Недавно под заметкой про НДС в договоре подряда появился интересный вопрос. Решили ответить на него отдельной статьей, потому что ситуация может оказаться знакомой для многих.
Вот сам вопрос:
Проще говоря, в этой ситуации в договоре написали, что стоимость работ включает в себя НДС и не может быть увеличена. Подрядчик выполненные работы не сдал и не предоставил акт и счет-фактуру. Заказчик сам посчитал, сколько работы было сделано, и принял по одностороннему акту. Через девять месяцев подрядчик объявил себя банкротом и находился на завершающем этапе ликвидации. И тогда встал вопрос о сальдиривании. Как правильно посчитать деньги, которые были выплачены заранее? Должен ли заказчик подрядчику НДС из акта?
Ответ подготовила Полина Сараева, старший юрист Контрактики:
– Прежде рассмотривать вопрос о сальдировании аванса, нужно понять:
- была ли реализация?
- возникает ли налоговая база?
- какую роль в этой истории играет аванс?
Как выяснить, была ли реализация?
Реализация работ – это возмездная передача права собственности на результат выполненных работ одним лицом другому.
Объектом налогообложения является именно реализация. Заказчик работы принял, передача права собственности на результат работ состоялась, значит реализация в разбираемой ситуации есть.
Как понять, возникла ли налоговая база?
Моментом возникновения налоговой базы является наиболее ранняя дата: день передачи или оплаты, в т.ч. частичной. С учетом ст. 720 ГК РФ, письма Минфина России от 18.07.2024 № 03-03-06/1/67042 в целях определения момента определения налоговой базы днем выполнения работ следует признавать дату подписания акта сдачи-приемки работ заказчиком.
Таким образом, в разбираемой ситуации объект налогообложения есть, заказчик работы принял, реализация состоялась, налоговая база возникла.
При этом, в НК РФ указано, что счет-фактура является лишь основанием для принятия налога к вычету и есть ограниченный круг лиц, которые исчисляют и уплачивают налог исключительно в случае выставления ими счета-фактуры (п. 5 ст. 173 НК РФ). Но в этой ситуации заказчик не относится к этому кругу лиц и есть риск, что отсутствие счетов-фактур от подрядчика не будет признано основанием для освобождения от уплаты налога (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.06.2022 по делу № А40-178071/2021).
Таким образом, по нашему мнению, сальдирование необходимо производить с учетом налога.
Какую роль в этой истории играет аванс?
Размер аванса необходимо сопоставить со стоимостью работ:
- В случае, если счет-фактура на предоплату от подрядчика был, то у заказчика возникло право на вычет. И если итоговая стоимость работ равна размеру аванса, то заказчик весь вычет вправе оставить себе.
- Если стоимость работ меньше полученного аванса, то к вычету Заказчик принимает только ту сумму НДС, которая исчислена с итоговой суммы реализации, «оставшийся НДС» восстанавливает.
- В случае, если стоимость работ больше аванса, то заказчик вычет с предоплаты оставляет себе, а вот на вычет с разницы между итоговой стоимостью работ и авансом обосновать сложно, т.к. налоговый орган без счета-фактуры не подтверждает право на вычет.
Вот тут у заказчика появляются убытки. Но, это не приговор, и если предпринять все возможные меры для получения заветного документа, то есть шансы отстоять вычеты в суде (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.03.2024 № Ф03-466/2024 по делу № А80-83/2023): подтвердить реальность взаимоотношений, побуждать управляющего к выставлению счета-фактуры, истребовать его в судебном порядке; оценить договор (можно ли взыскать неустойку за непредоставление счета-фактуры).
Также можно воспользоваться правом на получение бесплатной информации в письменной форме о порядке исчисления и уплаты налогов (ст. 32 НК РФ), направить запрос в управление ФНС по месту своего учета, изложить спорную ситуацию, получить ответ и на законных основаниях руководствоваться этими разъяснениями в правоотношениях с подрядчиком.