Заключение онлайн-контрактов возможно тремя различными способами: shrink-wrap (оберточные лицензии), click-wrap (клик-лицензии) и browse-wrap (браузерные лицензии)[1].
Способ заключения договора посредством «click-wrap agreement» появился в процессе развития информационных технологий в конце XX века в США. Понятие click-wrap соглашения на уровне законодательства не было закреплено, но активно используется в литературе и судебной практике. В дальнейшем данное понятие стало использоваться в других странах и стало общеупотребительным.
В научной литературе США можно найти следующее определение понятия click-wrap соглашение - «это соглашение, полностью заключенное в онлайн-среде, такой как Интернет, в котором изложены права и обязанности сторон»[2]. Такое соглашение используется для: 1) установления условий загрузки и использования программного обеспечения через Интернет; 2) изложения правила, по которым пользователи могут получить доступ к веб-сайту или его части; 3) установления условий продажи товаров и услуг онлайн. Click-wrap соглашения предназначены для замены прямых переговоров между сторонами в онлайн-режиме. Такие переговоры были бы неэффективны, если не невозможны[3].
В судебных актах США можно найти определение click-wrap соглашения через описание такого явления как "сообщение, представленное пользователю на его или ее экране компьютера, которое требует, чтобы пользователь согласился с условиями соглашения посредством нажатия на иконку"[4].
Click-wrap соглашения, как правило, считаются действительными и подлежат исполнению всякий раз, когда суды США имели возможность рассмотреть их. Суды при рассмотрении условий договора отмечали, что стороны связаны договором, если отсутствует мошенничество или ошибка, так как сторона подписывает договор и имеет возможность ознакомиться с условиями этого договора, независимо от того, делает ли она такое ознакомление или нет[5].
В российской литературе правовая природа click-wrap соглашений вызывает дискуссии. Одни исследователи относят их к договорам, заключаемым посредством обмена электронными документами[6]. Другие - к договорам, заключаемым посредством конклюдентных действий[7]. Встречается также мнение, что click-wrap соглашения вообще не имеют юридической силы[8].
Для выявления сущности click-wrap соглашений по российскому праву необходимо проанализировать законодательство о заключении договоров.
1.1. Соблюдение требования к форме волеизъявления сторон договора
Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон (п. 3 ст. 154 ГК РФ). Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Таким образом, законодатель ставит заключение договора в зависимость от соблюдения двух условий: 1) выражение согласованной воли сторон и 2) достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
К click-wrap соглашениям применимы нормы о публичной оферте, когда из такого соглашения усматривается воля правообладателя считать себя связанным его условиями в случае их принятия другой стороной[9]. Такая квалификация направления предложения заключить договор (оферты) посредством click-wrap соглашения обусловливается спецификой заключения договора в сети Интернет.
Публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).
Воля стороны договора выражается путем заключения договора в определенной форме (устно, письменно, при помощи конклюдентных действий или молчаливо)[10]. Российское законодательство предусматривает всего две формы сделки: устная и письменная (простая или нотариальная) (п. 1. ст. 158 ГК РФ). Выражение воли сторон будут являться действиями, необходимые для заключения договора.
К соблюдению письменной формы сделки для действительности основного договора, заключенного посредством click-wrap соглашения, могут быть применены два способа: 1) обмен электронными документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ); 2) конклюдентные действия (п. 3. ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ).
Рассмотрим и сравним два вышеуказанных способа соблюдения письменной формы сделки для цели заключения договора в сети Интернет.
1.2. Заключение договора путем обмена электронными документами
В силу п. 2. ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ.
Обращаюсь к данной статье, можно отметить, что в ней законодатель ставит соблюдение требования о составлении одного электронного документа или обмена электронными документами в зависимость от двух условий: 1) возможно воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки и 2) использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.
Примером заключения договора в сети Интернет путем обмена электронными документами является упрошенный способ заключения лицензионного договора с соблюдением требования к письменной формы сделки на использование программы для ЭВМ или базы данных (п. 5. ст. 1286 ГК РФ). Согласно данному пункту, лицензионный договор является договором присоединения, условия которого могут быть изложены «в электронном виде (пункт 2 статьи 434)» (т.е. путем составления одного электронного документа, подписанного сторонами, или обмена электронными документами). Такие лицензии относятся к «оберточным лицензиям»[11]. Оберточные лицензии являются предшествинниками ckick-wrap соглашений, условия которых выражены в гораздо менее очевидном образе (в форме начала использования программы в соответствии с условиями, изложенными на ее экземпляре, упаковке или в электронном виде). Законодатель признает юридическую силу оберточных лицензий и прямо отнес их к договорам, заключаемые посредством обмена электронными документами.
Для click-wrap соглашений не характерно условие, которое требует достоверно определить лицо, выразившего волю. Для оферента не важен тот, кто акцептует его предложение. Для него важен сам факт согласия с его офертой. Более того, на практике в сети Интернет достаточно трудно достоверно определить лицо, отправивший акцепт. Установление IP-адреса устройства, с которого была проставлена «галочка», еще не говорит, что устройством пользовался его действительный владелец.
Следовательно, для целей заключения договора посредством click-wrap соглашения, проставление «галочки» не относится к обмену электронными документами или составлению единого электронного документа.
1.3. Заключение договора путем конклюдентных действий
В силу п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ.
В п. 3 ст. 438 ГК РФ указано, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Такие действия признаются конклюдентным действиям. При этом для их действительности не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме[12].
Таким образом, для того чтобы договор считался заключенным по п. 3 ст. 434 ГК РФ, необходимо, чтобы имели место: 1) письменная оферта; 2) действия лица по выполнению указанных в ней условий.
При заключении click-wrap соглашения имеет место согласие заключить договор, от лица, получившего акцепт, посредством действия – «клика мышью/проставление галочки». Данное предложение изложено в письменной форме, т.е. с использованием алфавита, набора букв и иных письменных символов[13]. Также оно обычно содержит необходимые существенные условия соответствующего договора либо непосредственно, либо инкорпорируя их путем отсылки к иным документам.
Следовательно, к click-wrap соглашениям применяются нормы о заключении договора посредством конклюдентных действий.
2.1. Соотношение способов заключения договора в сети Интернет
В подтверждение позиции о конклюдентном характере проставления «галочки», можно привести позицию Савельева А.И., который провел детальный анализ соотношения способов соблюдения требований законодательства к письменной форме договора в сети Интернет посредством обмена электронными документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ) и конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 ГК РФ).
В работе «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование» указывается, что обмен электронными документами как способ заключения договора предполагает определенную степень индивидуализации электронных сообщений: они адресованы конкретному лицу, а не неопределенному кругу лиц. Иными словами, заключение договора в порядке п. 2 ст. 434 ГК РФ предполагает адресный характер обмена электронными документами (посредством электронной почты, sms-сообщений и т.п.). Если же коммуникация одной из сторон рассчитана на неопределенный круг лиц и осуществляется с использованием электронных агентов, то заключение договора осуществляется посредством акцепта письменной оферты конклюдентными действиями другой стороны (п. 3 ст. 434 ГК РФ)[14].
Как отмечалось выше, исходя из нормы о публичной оферте, для способа заключения договора в сети Интернет посредством click-wrap соглашения характерна неизвестность для оферента (направившего предложение заключить договора) личности акцептанта (согласившегося заключить договор на предложенных условиях).
2.2. Начало исполнения договора, заключенного посредством click-wrap соглашения
При рассмотрении вопроса о действительности click-wrap соглашения, также необходимо учитывать классификацию действий акцептанта после получения оферты:
1) на действия по передаче заявления;
2) на действия по исполнению договора (конклюдентные действия)[15].
Действия по передачи заявления не являются конклюдентными и из трех форм выражения согласия (заявление, молчание, конклюдентные действия) относятся к механизму выражения воли заявлением. Сами по себе действия направлены на доведение заявления до сведения контрагента (например, направление письма по почте) не являются началом исполнения договора[16].
Соответственно, признавая действительность click-wrap соглашений, нажатие на «галочку» признается началом исполнения основного договора.
Теперь необходимо вывести критерии действительности способа заключения договора посредством проставления «галочки/клика мышью». Для этого необходимо проанализировать судебные акты на предмет оценки судами действительности наиболее типичных договоров, заключаемых через сеть Интернет. Возьмем для анализа судебные акты за последние годы.
3.1. Суды при анализе заключения click-wrap соглашений учитывают наличие или отсутствие конклюдентных действий сторон договора
В одном из дел Арбитражный суд Северо-Западного округа (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.12.2019 № Ф07-14676/2019 по делу № А56-152382/2018) отметил, что не осуществление лицом конклюдентных действий (таких как оплату услуги) и отсутствие подписанного акта сдачи-приемки оказанных услуг не подтверждает заключение договора посредством публичной оферты в Интернете по модели click-wrap соглашения. Суд не принял довод истца, что, отправив ответчику копию платежного поручения - окошко «с условиями оферты ознакомлен и согласен», отмеченной «галочкой», является фактом полного принятия условий оферты со стороны ответчика и основанием для оказания услуг со стороны истца. Суд отметил, что встречного исполнения договора со стороны ответчика не произошло.
В другом деле Воронежский областной суд (Апелляционное определение Воронежского областного суда от 14.11.2019 по делу № 33-7244/2019) признал проставление «галочки» влекущим юридические последствия в сфере извещения стороны с предложением по исполнению обязательства. Суд согласился с доводом ответчика, что истец дал согласие только на СМС-сообщение на мобильный телефон, т.к. в графе «плюс письмом на e-mail» истцом «галочка» не поставлена, что свидетельствует о его нежелании получать сообщения на электронную почту. Данный факт влечет для истца риск получения юридически важных сообщений одним способом.
3.2. Суды при анализе заключения click-wrap соглашений учитывают проставление «галочки» или нажатие кнопки «согласен» как техническую необходимость для получения товара или услуги
В одном из дел Двенадцатый арбитражный апелляционный суд (Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2016 № 12АП-5762/2016 по делу № А12-34919/2015) отметил, что регистрация нового пользователя невозможна, если пользователь не проставил «галочку». На экран выводится сообщение о необходимости регистрации пользователя, не доступен интерфейс личного кабинета. Суд отметил, что истец осуществил «клик мышью» и вступил в возможность исполнения договора путем регистрации на сайте и принятию пользовательского соглашения ответчика. Суд согласился с доводами ответчика, что действия ответчика по направлению договора на адрес электронной почты истца являются офертой, а совершение действий по перечислению денежных, истцом были акцептированы условия договора. Также правовое значение для признания действительности договора имеет совпадение ФИО профиля пользователя и совпадение этого ФИО с паспортными данными - генерального директора истца.
В схожем деле Верховный Суд Республики Башкортостан (Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 19.07.2016 по делу № 33-12651/2016) установил, что денежный перевод будет считаться осуществленным, если произошла установленная идентификация пользователя в соответствии с согласованными условиями оказания услуги. Суд согласился с доводом истца, что ответчик, несет ответственность, осознавая, что сесть «Интернет» не является безопасным каналом связи, соглашаясь нести финансовые риски и риски нарушения конфиденциальности. Не согласившись с данными условиями, клиент не может продолжить работу с личным кабинетом и получить одноразовый пароль для входа в него.
4.1. Аргументация судов и сторон судебного процесса по делам из click-wrap соглашений
Для дополнительного ознакомления с аргументами сторон процесса и судов при рассмотрении дел из click-wrap соглашений можно обратиться к статье уважаемой коллеги Ливай М.А.[17].
4.2. Рекомендации и итоговые выводы
Для повышения шансов на признание действительности cliclk-wrap соглашения целесообразно принимать во внимание те обстоятельства, которые учитывали зарубежные суды при решении вопроса о наличии действительного соглашения между сторонами, заключенного по модели click-wrap:
1) пользователю должна быть обеспечена возможность предварительного ознакомления с условиями такого договора до того момента, как договор будет считаться заключенным;
2) пользователь должен иметь возможность отказаться от принятия его условий и от совершения сделки соответственно;
3) принятие условий соглашения должно являться необходимым с технической точки зрения условием получения услуги, доступа к информационному ресурсу, программному продукту;
4) возможность редактирования условий заказа на каждом этапе его формирования, а также внедрение специальных страниц подтверждения;
5) крайне важно обеспечить возможность распечатать и сохранить условия такого соглашения[18].
Обобщая все вышесказанное, можно рассматривать такое правовое явление как click-wrap соглашение в двух аспектах.
Во-первых, click-wrap соглашение – способ заключения договора в электронном виде, в котором стороны согласовали волеизъявление посредством осуществления исполнения договора через конклюдентные действия одной из сторон договора щелчком мышью по клавише «я согласен».
Во-вторых, сlick-wrap соглашение – характеристика договора, заключаемого в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по клавише «я согласен» с сопровождением текста договора.
В целом можно сделать вывод, что заключение договоров посредством click-wrap соглашений имеет полное право на существование в рамках российского права. Данные положения укладываются в рамки классического договорного права с точки зрения положений п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ Суды признают юридическую силу соглашения посредством проставления «галочки/клика мышью».
Во время судебного процесса при постановке вопроса о действительности click-wrap соглашения рекомендуется квалифицировать действия сторон как конклюдентные действия и доказывать проставление «галочки» или нажатие кнопки «согласен» как техническую необходимость для получения товара или услуги по основному договору.
Оригинал публикации: https://zakon.ru/blog/2020/05/11/click-wrap_soglashenie_ponyatie_i_kriterii_dejstvitelnosti
Источники:
[1] Рожкова М.А. Право в сфере Интернета: Сборник статей / М.З. Али, Д.В. Афанасьев, В.А. Белов и др.; отв. ред. М.А. Рожкова. Москва, 2018 // СПС КонсультантПлюс.
[2] FM Buono, JA Friedman Maximizing the Enforceability of Click-Wrap Agreements- J. Tech. L. & Pol'y, 1999 // URL: https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/jtlp4&div=16&id=&page=.
[3] Id.
[4] Specht v. Netscape Communications Corp., 150 F.Supp.2d 585, 45 UCC Rep.Serv.2d 1 (S.D.N.Y 2001).
[5] A. Johansson. The Enforceability of Clickwrap Agreements. A Study of United States of America Contract Law and a Survey of the Practices of Software Companies. 24 (2014) // URL: https://vk.com/away.php?utf=1&to=http%3A%2F%2Fwww.divaportal.org%2Fsmash%2Fget%2Fdiva2%3A807840%2FFULLTEXT01.pdf.
[6] Демьянец М.В., Елин В.М., Жарова А.К. Предпринимательская деятельность в сети Интернет: Монография. М.: Юркомпани, 2014. С. 65.
[7] Савельев А.И. Электронная коммерция в России без ЭЦП: иллюзия или реальность? // Вестник гражданского права. 2013. № 3. С. 10 - 11.
[8] Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М.: Статут, 2012. С. 283.
[9] Богданова Е.Е. Проблемы применения смарт-контрактов в сделках с виртуальным имуществом. Lex russica, 2019. № 7 // СПС КонсультантПлюс.
[10] Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Монография. Томск, 2012 // СПС КонсультантПлюс.
[11] Горленко С.А., Калятин В.О., Кирий Л.Л. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой): в 2 т., 2016 // СПС КонсультантПлюс.
[12] Абз. 2 п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 4 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» // СПС КонсультантПлюс.
[13] Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет: дис., канд. юрид. наук. Москва, 2007. С. 18
[14] Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. Москва, 2016 // СПС КонсультантПлюс.
[15] Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 148 - 149.
[16] С. 143, 148. Там же.
[17] Ливай М.А. Click-wrap соглашения: обзор судебной практики // URL: https://zakon.ru/blog/2020/2/28/click-wrap_soglasheniya_obzor_sudebnoj_praktiki.
[18] Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. Москва, 2016 // СПС КонсультантПлюс.