Основополагающим источником в этом вопросе является Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова". По данному делу Конституционный суд РФ указал: «в целях реализации названного конституционного права на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт уголовного преследования (обвинительная деятельность против конкретного могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него; выявлением фактов и обстоятельств уличающих данное лицо или свидетельствующих о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии со статьей 51 (часть 1) Конституции Российской Федерации права не давать показаний против себя самого). Такому лицу должна быть безотлагательно предоставлена возможность реализовать право на защиту, включая обращение за помощью адвоката (защитнику)».
В соответствии с ч.1 ст. 46 УПК РФ подозреваемым является лицо:
1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело;
2) либо которое задержано;
3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения;
4) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления.
То есть с любого из этих моментов лицо приобретает процессуальный статус подозреваемого. Следовательно, фактический подозреваемый - это лицо, не обладающее процессуальным статусом подозреваемого, в отношении которого есть основания для подозрения в совершении преступления.
Как правило, фактически подозреваемый в уголовном процессе имеет статус свидетеля, а, следовательно, он обязан давать показания, что отличает его от законного подозреваемого. В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 56 УПК РФ свидетель не вправе давать заведомо ложные показания либо отказываться от дачи показаний. За дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний предусмотрена уголовная ответственность (ст. 307, 308 УК РФ). У законного подозреваемого таких обязанностей нет.
Фактическому подозреваемому должно быть разъяснено право иметь адвоката (защитника) и право не свидетельствовать против себя (ст. 51 КРФ). В соответствии с п. 5, п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК.
Для фактического подозреваемого не предусмотрен в УПК механизм назначения адвоката. На практике фактический подозреваемый приглашает адвоката и оплачивает его услуги за свой счет.
