В 2024 году закупки по Закону № 223-ФЗ отмечают своеобразный юбилей: 10 лет назад Федеральным законом от 05.05.2014 № 122-ФЗ была введена в действие ст. 7.32.3 КоАП РФ, устанавливающая административную ответственность в сфере корпоративных закупок.
Специалисты по закупкам уже давно привыкли к тому, что любое несвоевременно выполненное действие грозит административной ответственностью. Убежденность в этом подогревается многочисленной административной и судебной практикой, а также разъяснительными письмами органов власти, которые активно распространяются в социальных сетях и на обучающих мероприятиях.
Влияние этой практики и разъяснительных писем в последнее время стало столь сильным, что нередко именно на этой основе и принимаются решения как заказчиками, так и антимонопольными и судебными органами. Пожалуй, англосаксонские страны с прецедентным правом могли бы нам позавидовать в стремлении учитывать существующую практику в сфере закупок.
Однако желание ориентироваться во всем на актуальную правоприменительную практику приводит к другой крайности. Закупочное сообщество начинает жить в реальности, сформированной такой практикой, и своими действиями активно ее воспроизводит, не обращая внимание на то, что на самом деле написано в нормативных правовых актах, регламентирующих закупки по Закону № 223-ФЗ.
Чтобы уважаемый читатель почувствовал разницу между сложившейся «реальностью» и тем, что нормативные правовые акты требуют «на самом деле», продемонстрируем эти различия на некоторых неочевидных примерах.
Ответственность за ведение реестра договоров
Традиционно весомую долю в постановлениях по делам об административных правонарушениях занимают вопросы, связанные с ведением реестра договоров (ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ). В реальности заказчики, не разместившие информацию в реестре договоров, регулярно привлекаются к административной ответственности по ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ[1], а несвоевременно разместившие информацию в реестре договоров – по ч. 4 ст. 7.32.3 КоАП РФ[2].
Напомним, что ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за неразмещение информации в ЕИС, а ч. 4 ст. 7.32.3 КоАП РФ – ответственность за нарушение сроков размещения информации в ЕИС.
Вместе с тем, на самом деле существующий порядок реестра договоров возлагает обязанность по проверке и размещению указанной информации в реестре договоров не на заказчиков, а на Федеральное казначейство!
Правила ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.10.2014 г. № 1132):
10. В целях ведения реестра заказчик формирует и направляет в Федеральное казначейство: а) в течение 3 рабочих дней со дня заключения договора - информацию и документы, указанные в подп. "а"-"е", "и", "м" - "п" п. 2 настоящих Правил; в) в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор либо исполнения (в том числе приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги и (или) оплаты договора) или расторжения договора - информацию и документы, указанные в подп. "ж", "з" и "л" п. 2 настоящих Правил.
12. Федеральное казначейство в течение 3 рабочих дней со дня получения от заказчика информации и документов для включения в реестр обеспечивает проверку: а) наличия информации и документов, указанных в пункте 2 настоящих Правил; б) формирования и направления информации и документов в соответствии с пунктами 10 и 11 настоящих Правил.
18. Федеральное казначейство в течение 3 часов с момента присвоения уникального номера реестровой записи или ее обновления обеспечивает ее внесение в реестр договоров.
22. Размещение реестровой записи в ЕИС осуществляется Федеральным казначейством в соответствии с форматами передачи информации, утверждаемыми Федеральным казначейством по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Следовательно, на самом деле заказчики не должны привлекаться к административной ответственности за неразмещение информации в реестре договоров или нарушение сроков такого размещения ввиду отсутствия у них обязанности размещать такую информацию в ЕИС. Тем более, что КоАП РФ не содержит состава административного правонарушения за ненаправление в Федеральное казначейство информации, размещаемой в реестре договоров[3].
Таким образом, авторы приходят к выводу о том, что уже много лет множество заказчиков привлекают к административной ответственности в отсутствие соответствующего состава административного правонарушения.
Ответственность за формирование отчетности
Еще одним вариантом привлечения заказчиков к административной ответственности являются нарушения при размещении отчетности по закупкам. Например, в реальности заказчиков нередко привлекают к административной ответственности за неразмещение в ЕИС ежемесячной отчетности[4], нарушение сроков такого размещения[5], а также за размещение недостоверной информации в ежемесячной отчетности[6] или реестре договоров[7], на основании которого формируется указанная отчетность.
На первый взгляд, в отличие от размещения информации в реестре договоров, обязанность по размещению отчетности, установленная ч. 19 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, не вызывает вопросов. Но не менее важно толковать эту обязанность в совокупности с ч. 18 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, которая предусматривает, что порядок размещения информации о закупке в ЕИС устанавливается Правительством РФ.
VIII. Порядок размещения отчетности о заключенных договорах (утв. Постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 908):
45. Сведения, предусмотренные п. 1-3 ч. 19 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, формируются в единой информационной системе по форме согласно приложения не позднее 1-го числа месяца, следующего за отчетным, путем обработки информации, включенной в реестр договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки.
45(1). Заказчик не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным:
а) включает в сведения о заключенных договорах предусмотренную настоящим Положением информацию в отношении закупок: сведения о которых не подлежат размещению в ЕИС в соответствии с ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ; указанных в п. 1-3 ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, в случае принятия заказчиком решения о неразмещении сведений о таких закупках в ЕИС; у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), если в соответствии с положением о закупке сведения о таких закупках не размещаются заказчиком в ЕИС;
б) подписывает сведения о заключенных договорах усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.
45(2). Размещение сведений о заключенных договорах в единой информационной системе осуществляется автоматически не позднее одного часа с момента их подписания.
В данном случае мы вновь видим, что на заказчиков не возложена обязанность по размещению информации о ежемесячной отчетности в ЕИС (все происходит автоматически, за счет обработки информации из реестра договоров)[8]. Заказчик не формирует и не размещает в ЕИС ежемесячную отчетность, а лишь дополняет ее данными о закупках, не размещенных в ЕИС в соответствии с ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.
Скептически настроенный читатель может возразить, что даже автоматическое формирование отчетности осуществляется по результатам обработки внесенной заказчиком информации в реестр договоров, а фактически отчетность все равно размещается в ЕИС заказчиком.
Это действительно так, однако административная ответственность на самом деле должна наступать только за несоблюдение заказчиком требований нормативных правовых актов, которые возлагают на заказчика очень ограниченный перечень функций. К таким возложенным на заказчика функциям Постановление Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 не относит размещение информации о ежемесячной отчетности в ЕИС. Кроме того, заказчик не имеет возможности вносить изменения в сформированную средствами ЕИС отчетность[9].
Конечно, все вышесказанное может оставлять у читателя некоторую долю непонимания (в этом и состоит конфликт «в реальности» и «на самом деле»), поэтому продемонстрируем важность представленной информации на примере:
Пример:
Заказчик в отчетном году провел закупку мебели. Победитель закупки предложил закупку товара российского происхождения, не включенного в реестр промышленной продукции, произведенной на территории РФ. Заказчик, руководствуясь подп. «ж» п. 5 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 и ч. 5.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, направил в реестр договоров информацию о заключении договора на поставку мебели российского происхождения.
При формировании ежемесячной отчетности в отчет автоматически была перенесена информация о закупке заказчиком мебели российского происхождения (при этом в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 поставленная мебель не является товаром российского происхождения в силу отсутствия ее в реестре промышленной продукции, произведенной на территории РФ).
Орган прокуратуры направил в антимонопольный орган материалы проверки, где приходит выводу о том, что в действиях заказчика содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ, в связи с размещением в ежемесячной отчетности недостоверной информации.
Разумеется, в такой ситуации заказчик может занять заведомо слабую оправдательную позицию «не наказывайте нас, пожалуйста, мы старались внести все вовремя в соответствии с требованиями законодательства РФ».
В то же время при рассмотрении дел, связанных с привлечением к административной ответственности в связи с размещением в ЕИС ежемесячной отчетности, заказчик может занять более твердую позицию, которая была бы основана на нормах действующего законодательства, не возлагающего на заказчиков существующие «в реальности», а не «на самом деле» обязанности[10]. При таком подходе представленным заказчиком аргументам в ходе производства по делу об административном правонарушении должна быть дана соответствующая правовая оценка, указываемая в постановлении по делу об административном правонарушении. Отсутствие такой правовой оценки со стороны антимонопольного органа будет являться поводом к оспариванию вынесенного постановления по делу об административном правонарушении[11].
***
Подводя итог, следует сказать, что продолжающее активное применение разъяснительных писем органов власти нередко сбивает с толку как заказчиков и участников закупки, так и контролирующие органы. В результате значительная часть времени при рассмотрении жалоб участников закупки, при производстве по делам об административных правонарушениях уходит не на установление действительных обстоятельств дела, а на выбор позиции, подкрепленной тем или иным разъяснительным письмом.
И лишь отдельным заказчикам в ходе обжалования решений и постановлений антимонопольных органов удается донести до суда факт отсутствия нормативного характера у используемых для обоснования вынесенного решения разъяснительных писем[12]. Хотя именно это и может помочь в вопросе оспаривания указанных решений и постановлений[13].
В заключение хотелось бы отметить, что внесенный в Государственную Думу законопроект № 594965-8 частично устраняет отмеченные в статье законодательные противоречия, связанные с привлечением заказчиков к административной ответственности. Вероятно, с принятием указанного законопроекта появятся законные основания для привлечения заказчиков к административной ответственности в связи с ненаправлением информации в реестр договоров.
В то же время с принятием новых законодательных актов вместе с устранением одних ошибок нередко появляются и новые ошибки, позволяющие рассматривать проблему привлечения к административной ответственности «в реальности» и «на самом деле».
Автор: Байрашев Виталий Радикович, эксперт в сфере закупок, юрист-практик, aromird@yandex.ru
[1] Постановление Кемеровского УФАС России от 06.03.2024 по делу № 042/04/7.32.4-205/2024, 042/04/7.32.3-205/2024, Постановление Владимирского УФАС России от 23.11.2023 по делу № 033/04/7.32.3-794/2023, Постановление Оренбургского УФАС России от 13.11.2023 по делу № 056/04/7.32.3-1115/2023
[2] Постановление Московского УФАС России от 05.12.2023 по делу № 077/04/7.32.3-16291/2023, Постановление Мордовского УФАС России от 15.11.2023 по делу № 013/04/7.32.3-575/2023, Постановление Кемеровского УФАС России от 26.07.2023 по делу № 042/04/7.32.3-901/2023
[3] Ответственность за ненаправление информации или направление недостоверной информации в Федеральное казначейство существует у заказчиков по Закону № 44-ФЗ (ст. 7.31 КоАП РФ), однако аналогии закона в данном случае неприменимы (п. 20 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 28.06.2022 № 21).
[4] Постановление Ярославского УФАС России от 25.04.2022 по делу № 076/04/7.32.3-321/2022, Постановление Новосибирского УФАС России от 09.11.2022 № 054/04/7.32.3-1739/2022, Постановление Приморского УФАС России от 07.11.2023 О прекращении производства по делу об административном правонарушении (в последнем производство по делу в отношении заказчика-юридического лица было прекращено ввиду наличия ранее привлеченного к административной ответственности должностного лица)
[5] Постановление Мордовского УФАС России от 14.11.2023 по делу № 013/04/7.32.3-577/2023, Постановление Вологодского УФАС России от 08.09.2023 о назначении административного наказания по делу № 035/04/7.32.3-645/2023(04-23/07-23) об административном правонарушении, Постановление Омского УФАС России от 11.05.2021 по делу № 055/04/7.32.3-456/2021
[6] Постановление Бурятского УФАС России от 07.08.2023 № 003/04/7.32.3-566/2023 по делу об административном правонарушении
[7] Постановление Кемеровского УФАС России от 03.08.2023 по делу № 042/04/7.32.3-961/2023
[8] Напомним, что Постановление Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 ранее возлагало обязанность по размещению отчетности именно на заказчика (до момента вступления в силу Постановления Правительства РФ от 27.05.2021 № 814, внесшего изменения в правила формирования ежемесячной отчетности).
[9] Обязанности отслеживать и исправлять каждую запись в реестре договоров у заказчика также нет, поскольку обязанность по проверке информации, включаемой в реестр договоров, и размещение информации в реестре договоров возложена на Федеральное казначейство.
[10] Кстати, на отсутствие технической связи реестра договоров и реестра промышленной продукции, произведенной на территории РФ, указывается в письме Федерального казначейства от 19.08.2021 г. № 14-00-05/19889 О порядке размещения информации о закупке в единой информационной системе
[11] См., например, Постановление АС Северо-Западного округа от 09.02.2022 по делу № А56-33297/2021, Постановление 17 ААС от 23.01.2023 по делу № А60-30569/2022
[12] См., например, Постановление АС Московского округа от 01.12.2022 по делу № А40-289482/2021, решение АС г. Москвы от 28.06.2022 по делу № А40-23475/2022.
[13] См. материал Дон В.В., Байрашев В.Р. «ЗАКУПОЧНЫЙ ЛИКБЕЗ»: почему письма Минфина и ФАС России не являются официальными разъяснениями законодательства в сфере закупок https://clck.ru/3AN2Eq.
Опубликовано в Аукционном вестнике № 674 (06.624) пятница, 14 июня 2024 г., первая публикация - Cборник докладов XII Всероссийской практической конференция-семинара «Корпоративные закупки – 2024: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ»
***
Интересуетесь качественным обучением практике закупок по Закону № 223-ФЗ? Требуется индивидуальная консультация по сложным ситуациям?
Заходите на специальную страницу нашего портала.
Еще больше практики закупок в телеграм-канале, вконтакте, дзен и ютуб-канале.