Вопрос о том, как поставщику избежать попадания в Реестр недобросовестных поставщиков, очень распространен. Между тем, на практике ситуации, в связи с которыми этот вопрос может вставать, очень разнообразны. Именно поэтому никакой универсальной формулы того, как поставщику действовать, чтобы его не включили в РНП, нет.
Однако существуют методики, которые позволяют повысить шанс поставщика на то, что ФАС не включит его в РНП, если поставщик совершит определенные действия.
Я сам за годы моей практики принимал участие не менее, чем в 300 заседаниях ФАС по включению поставщиков в РНП, либо в связи с уклонением от заключения контракта, либо в связи с односторонним отказом от исполнения. По моему опыту, важную роль в принятии решения комиссией ФАС всегда играло документальное подтверждение, представленное поставщиком в доказательство его добросовестности.
Я считаю, что успех зависит именно от обоснованности позиции поставщика.
Именно поэтому, если возникла ситуация, грозящая поставщику попаданием в РНП, то необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства:
- действия поставщика, послужившие основанием для постановки вопроса о включении в РНП, законные или нет?
- имеются ли подтвержденные обстоятельства, свидетельствующие о добросовестности поставщика, или нет?
Конечно, можно выделить большее количество обстоятельств, но именно эти два имеют наиболее существенное значение.
От правильности выводов касательно обстоятельств зависит успех решения проблемы. А если рассуждать более конкретно, то неправильное понимание ситуации часто заводит поставщиков в РНП, и даже в тех случаях, когда нарушал заказчик, а не поставщик.
Считаю важным перечислить причины, по которым многие поставщики попадают в РНП в связи с неподписанием контракта по 44-ФЗ или договора по 223-ФЗ или в связи с односторонним отказом от исполнения, с подробным описанием. К ним относятся:
Неподписанные контракты (договоры)
- Нежелание поставщиком заключать выигранный контракт (договор), непонимание, что заключение контракта (договора) – это обязанность поставщика, равно как и внесение установленного закупочной документацией обеспечения контракта (договора).
В связи с непониманием, как нужно действовать в подобных ситуациях, поставщики пытаются на словах и даже в переписках договориться с заказчиками о том, что они не будут подписывать контракт, а заказчики, понимая, что поставщик не хочет выполнять контракт, рады от него избавиться и говорят: «не хотите, не подписывайте». Но только потом, к удивлению многих поставщиков, им приходит вызов в ФАС, а потом их в 90% случаев включают в РНП, потому что в качестве доказательств их недобросовестности заказчики приводят переписки, в которых поставщики писали о том, что они выиграли по ошибке или просчитались в расчете себестоимости, и им невыгодно исполнять контракт и т.п. А у поставщиков, напротив, нет никаких доказательств их добросовестности.
2. Нежелание поставщика заключать выигранный контракт (договор). Когда поставщик понимает, что он обязан заключить контракт, но самонадеянно относится к тому, что ему придётся доказывать в ФАС свою добросовестность в случае неподписания контракта.
Из-за самонадеянности поставщики не готовятся к участию в заседании ФАС и ограничиваются короткими письменными и устными пояснениями, о якобы независящих от них причинах, помешавших своевременно подписать контракт без каких-либо тому доказательств.
Например, поставщик указывает, что у него сломался компьютер, но подтверждающих этому событию документов не предоставляет, или указывает, что заболел ответственный за подписание на ЭТП сотрудник, но приказа о назначении и больничного листа не предоставляет. В большинстве случаев таких поставщиков также включают в РНП.
3. Поставщик хотел заключить контракт (договор), но пропустил срок подписания по причине забывчивости, или ввиду технического сбоя на компьютере, или ввиду того, что заболел сотрудник, отвечающий за подписание и т.п. Поставщик обращался к заказчику устно или даже письменно, объяснял ситуацию и просил восстановить срок на подписание. Однако заказчик ему отказал и направил информацию в ФАС. А поставщик, уверенный, что он не специально не заключил контракт вовремя, самонадеянно относится к тому, что ему нужно доказывать в ФАС свою добросовестность.
Ввиду самонадеянности и уверенности в своей добросовестности поставщики не готовятся к участию в заседании ФАС и ограничиваются короткими письменными и устными пояснениями об имеющихся независящих от них причинах, помешавших своевременно подписать контракт, без каких-либо тому доказательств.
Например, поставщик указывает, что у него перестала работать ЭЦП, но подтверждающих этому событию документов не предоставляет или указывает, что заболел ответственный за подписание на сотрудник, но приказа о назначении и больничного листа не предоставляет и т.п. Ну и самое яркое явление — это когда поставщик говорит, что он забыл подписать, но не специально и готов подписать, если ему позволят. В большинстве случаев таких поставщиков также включают в РНП, если, конечно, не обнаружится, что у поставщика есть оплаченная НГ или он уже перевел заказчику обеспечение исполнения договора деньгами, тут шанс на непопадание в РНП возрастет.
4. Поставщик хотел заключить контракт (договор), но не подписал контракт по причине того, что содержание контракта не соответствовало проекту контракта и приложениям к контракту, изложенным в закупочной документации, но при этом общался с заказчиком по телефону или в переписке и не направлял протоколы разногласий либо не подал жалобу в ФАС по факту отсутствия должной реакции заказчика на направленный протокол разногласий.
Не понимая сути сложившейся ситуации, поставщики самонадеянно, с уверенностью в своей добросовестности, доказывают в ФАС, что заказчик недобросовестный, забывая о тех возможностях, которые им предоставляет закон для решения подобных проблем. В таких случаях поставщиков тоже достаточно часто включают в РНП. Но в этой ситуации шанс не попасть в РНП у поставщика всё-таки выше, чем в предыдущих.
5. Поставщик подписал контракт, но заказчик признал его уклонившимся по причине несоответствия независимой гарантии требованиям, установленным заказчиком, или непоступления денежных средств на счет заказчика из-за ошибки в реквизитах. В таких ситуациях поставщиков тоже включают в РНП, но это бывает редко. Значительно реже, чем в ранее описанных ситуациях.
Однако при пассивном поведении поставщика даже при таком раскладе попасть в РНП несложно. Например, если НГ будет на сумму меньше установленной в документации о закупке, и поставщик никак не объяснит, почему так произошло, ФАС может прийти к выводу, что это сделано специально, чтобы вынудить заказчика не подписывать контракт со своей стороны и тем самым фактически отказаться от заключения и дальнейшего исполнения контракта.
Односторонний отказ от исполнения контракта (договора)
6. Поставщик не хотел исполнять контракт (договор), но подписал его, опасаясь включения в РНП. После этого, не начиная исполнения, стал вести переговоры с заказчиком о том, чтобы расторгнуть контракт по обоюдному соглашению сторон, общаясь устно или даже в переписке. В качестве доводов приводил нерентабельность или технические сложности исполнения и т.п. По неграмотности многие поставщики не понимают, что подтвержденный факт того, что контракт не начал исполняться без существенных тому препятствий и документального их подтверждения, уже доказывает недобросовестность поставщика. Тем более, если заказчик этот факт зафиксирует и направит поставщику претензию.
Зачастую в таких ситуациях заказчики отказываются расторгать контракт по обоюдному соглашению сторон, а сами односторонне отказываются от исполнения контракта. После чего направляют информацию в ФАС о включении поставщика в РНП.
На комиссии ФАС поставщикам в таких случаях нечем обосновывать свою добросовестность, так как их действия очевидно доказывают нежелание исполнять контракт. ФАС почти всегда включают таких поставщиков в РНП.
7. Поставщик хотел исполнять заключенный им контракт (договор), но не в строгом соответствии с нормами договора и требованиями закона, а как ему выгодно. Например, при поставке товара с определенными характеристиками, поставщик сразу планирует поставлять другой – похожий товар, но с другими характеристиками, а при выполнении работ поставщик пытается выполнить их в ином порядке или в меньшем объеме, чем предусмотрено контрактом. При этом поставщик пытается скрыть от заказчика данные изменения или уговорить заказчика согласиться на такие изменения. Между тем, если заказчик отказывается сотрудничать с поставщиком и расторгает контракт односторонне, то часто на заседании ФАС поставщики не могут подтвердить своей добросовестности ввиду того, что они были уверены, что смогут договориться с заказчиком. Соответственно, в 99% случаев таких поставщиков включают в РНП.
8. Поставщик хотел исполнять заключенный им контракт (договор), но халатно отнесся к изучению закупочной документации, ввиду чего не учел ряда нюансов, и в итоге оказалось, что он не может исполнить контракт.
На практике бывают такие примеры. Поставщик не рассчитал себестоимость затрат, и у него просто нет денег на исполнение, или поставщик рассчитывал на аванс от заказчика, но аванс не был предусмотрен закупочной документацией, либо товара с обозначенными характеристиками просто нет на рынке и т.п.
В итоге заказчик расторгает контракт в одностороннем порядке, а поставщик пытается объяснить комиссии ФАС, что он добросовестный и хотел исполнить контракт, но не учел вышеуказанные обстоятельства. Однако для ФАС эти обстоятельства не являются доказательством того, что поставщик добросовестный, и таких поставщиков почти всегда включают в РНП.
9. Поставщик хотел исполнить контракт (договор) и подготовился к его исполнению, но условия на рынке изменились, и в итоге оказалось, что он не может исполнить контракт.
На практике часто встречаются примеры, когда тот или иной товар исчезает с рынка, или срок его поставки существенно увеличивается. Также в сфере услуг, особенно в строительно-ремонтной сфере, встречаются ситуации резкого повышения цен на материалы и рабочую силу, когда у поставщика просто не хватает денег исполнить контракт даже при том, что поставщик готов работать в убыток.
В итоге заказчик расторгает контракт в одностороннем порядке, а поставщик доказывает комиссии ФАС, что он хотел исполнить контракт, но не мог знать о том, что товары исчезнут с рынка, или что цена на стройматериалы так резко вырастет. В такой ситуации у поставщика больше шансов не попасть в РНП, но по сложившейся практике для ФАС эти обстоятельства, изложенные в устной или посменной форме, без документальных доказательств, не являются достаточными для признания поставщика добросовестным. и таких поставщиков тоже часто включают в РНП.
10. Поставщик хотел исполнить контракт (договор), подготовился к его исполнению и начал исполнять в строгом соответствии с нормами контракта и законодательства, но столкнулся с препятствиями, создаваемыми заказчиком.
Нередко встречаются случаи, когда заказчик не хочет работать с поставщиком по субъективным соображениям либо в угоду своих личных интересов и начинает требовать от него больше, чем прописано в контракте, либо чего-то иного.
В итоге, если не удалось договориться, заказчик расторгает контракт в одностороннем порядке, а иногда и сам поставщик отказывается от исполнения. В итоге поставщик доказывает комиссии ФАС, что он хотел исполнить контракт, но не мог этого сделать из-за препятствий со стороны заказчика. Но при этом поставщик не приводит весомых, неопровержимых доказательств своей позиции, а ограничивается логическими выводами. Конечно, в такой ситуации у поставщика шансов не попасть в РНП побольше, чем в других, но без документальных доказательств ФАС достаточно часто встает на сторону заказчика, и таких поставщиков тоже часто включают в РНП.
Все описанные ситуации объединяет то, что без продуманного и документального подтверждения своей добросовестности поставщик серьезно рискует попасть в РНП, даже в случае, если он действительно все делал для того, чтобы заключить и исполнить контракт.
Что касается тендерных специалистов, которые занимаются вопросом представления поставщиков в ФАС по делам о включении в РНП, то многие из них допускают существенные ошибки. Среди этих ошибок можно выделить следующие:
- Стремление донести до ФАС реальность произошедшего, не имея документальных доказательств. Зачастую даже юристы, которые профессионально занимаются представительством в ФАС, ограничиваются описанием ситуации и предоставлением тех документов, которые им дает поставщик, независимо от того, достаточно их для доказательства добросовестности или нет. По принципу «что дали, то и подали». Большинство специалистов не хотят обременять себя сбором доказательной базы. Это приводит к отрицательным результатам.
- Незнание сложившейся практики ФАС по подобным делам. Ввиду чего специалисты не понимают, какие обстоятельства действительно существенны для таких дел, а какие нет, что может повлиять на положительное решение, а что не может. Можно сказать, что многие специалисты руководствуются своей логикой и игнорируют логику, которой руководствуется ФАС. Например, пытаются всеми силами доказать неправомерное поведение заказчика, считая, что доказательство нарушений на стороне заказчика равняется доказательству отсутствия нарушений на стороне поставщика. Такой подход часто приводит к провалу.
- Непонимание содержания доказательной базы по данному виду дел. Когда специалист опирается на позицию поставщика, возможно, дорабатывая (дополняя) ее чем-либо и усиливая. В то время как нужно было использовать совсем другую позицию. Так как позиция поставщика была изначально неверной. В результате поставщика включают в РНП и в дальнейшем, при обжаловании решения ФАС в Арбитражном суде, отменить его не удается.
- Непонимание юристами специфики, возникающей при исполнении того или иного контракта. Когда именно предмет контракта имеет свои особенности, которые очень важно учитывать, представляя интересы поставщика в ФАС по итогам одностороннего отказа от исполнения контракта.
- Наконец, очень серьезной ошибкой является неумение и нежелание специалистов детально продумывать, описывать и обосновывать позицию, доказывающую, что поставщик действовал добросовестно. Это очень серьезная проблема.
Многолетняя практика позволяет мне утверждать, что правда о произошедшей ситуации комиссии ФАС при рассмотрении дела о РНП не нужна. Точнее, если вы поставщик, и стоит вопрос о включении вас в РНП, то не стоит пытаться донести до комиссии ФАС правду. Нужно рассказать комиссии красивую сказку и обосновать ее документально. Комиссия в нее в большинстве случаев не поверит, но в РНП вас скорее всего не включит. А вот если расскажете правду, то, скорее всего, все произойдет наоборот. Комиссия, возможно, вам поверит, но в РНП вас все равно включит.
И это не шутки. Дело в том, что комиссия, принимая решение, руководствуется сложившейся практикой о том, какие обстоятельства и документы подтверждают, что поставщик добросовестный, и все остальное не имеет значения. Да, бывают исключения, но это один процент из ста. Если хотите сыграть в рулетку, то можете проверять. Но если хотите с высокой вероятностью избежать РНП, то писать и говорить нужно только то, что нужно применительно к конкретной ситуации.
Я в своей практике слышал и стенания сотрудников комиссии ФАС в коридоре, когда они извинялись. Типа все понимаем, но не можем не внести в РНП, нет доказательств добросовестности. Видел я и судью Девятого апелляционного суда, который в коридоре буквально ругал представителя ФАС за то, что ФАС внес в РНП поставщика при явных признаках добросовестности. Но, правда, потом, через полчаса, этот же судья в составе коллегии вынес решение об оставлении решения суда первой инстанции и решения ФАС в силе. Но также я доказывал добросовестность поставщиков, которые просто явно были недобросовестными. Они даже сами порой удивлялись, говоря, что уж в этот раз должны были точно внести.
Лично моя методика защиты строится на детальной проработке конкретной ситуации с уклонением от заключения контракта или одностороннего отказа от исполнения контракта.
Каждая ситуация индивидуальна, возможно, она похожа на другие, но всегда есть отличия, и их нужно учитывать и готовить доказательную базу.
Поставщик случайно пропустил подписание контракта. Почему это могло произойти? Вышел из строя компьютер. Вот вам акт осмотра от IT-компании, подтверждающий данный факт. Сломалась ЭЦП. Вот акт об установлении этого факта и скриншот, что поставщик получил вчера новую и готов хоть сейчас подписать контракт.
Поставщик намеренно не подписал контракт. То же самое, вышел из строя компьютер, сломалась ЭЦП с подтверждением + жалостливое письмо заказчику с просьбой восстановить возможность подписания.
Было обеспечение контракта, значит, представим оплаченную НГ или платежное поручение о переводе денег заказчику.
Расторжение контракта из-за того, что поставщик не смог поставить товар в срок. Вот вам переписка с заказчиком, из которой видно, что поставщик держал заказчика в курсе ситуации + обещал оплатить пени за просрочку, а также пачка писем от разных производителей товара, подтверждающие, что данного товара нет сейчас на рынке. Ну и так далее. Я привел только несколько самых распространенных примеров. На самом деле, на моей практике встречались десятки различных ситуаций, которые обыгрывались различными комбинациями доказательств.
Однако не надо думать, что такой подход дает 100% результат. Это не так. Риск попадания в РНП все равно остается, но вероятность избежать внесения в реестр существенно возрастает.
Для лучшего понимания я приведу несколько примеров практической работы с делами о РНП с положительным исходом и с отрицательным. А также прокомментирую их.
- Дело РНП в отношении Индивидуального предпринимателя Бродского Андрея Игоревича по факту уклонения от заключения контракта по 44-ФЗ. Поставщик осознанно не стал заключать контракт. Дело закончилось положительным результатом. Важно обратить внимание на то, что было указано в объяснениях поставщика, и какие выводы ФАС отразил в своем решении. Это классический пример сложившейся практики ФАС по подобным ситуациям.
2. Дело о РНП в отношении ООО «НПО Горизонт» по факту уклонения от заключения контракта по 223-ФЗ. Так же, как и в первом примере, поставщик целенаправленно уклонился от заключения. Но здесь дело закончилось отрицательным результатом. В этой ситуации, в отличие от предыдущей, схема обоснования добросовестности не сработала, хотя доводов в пользу поставщика было даже больше, и была проведена длительная подготовительная работа. Однако поставщик допустил одну существенную ошибку. Он зашел на ЭТП и подписал документы по другой закупке в тот период, когда по версии поставщика он не мог зайти в личный кабинет ЭТП из-за неизвестной ошибки, а ФАС запросил эти сведения у оператора ЭТП, и вся схема рассыпалась.
3. Дело о РНП в отношении ООО «Супер Блеск» по факту уклонения от заключения контракта по 44-ФЗ. Поставщик не хотел уклоняться, но по неграмотности неверно определил сумму обеспечения исполнения контракта, в связи с чем и был признан уклонившимся. Дело закончилось положительным результатом. Обратите внимание на то, что в объяснениях поставщика было указано, что заказчик незаконно признал его уклонившимся и поставщик даже подал в связи с этим жалобу в ФАС. На самом деле, практика по подобным ситуациям разная, и поставщика вполне могли включить в РНП.
4. Дело о РНП в отношении ООО «УБОРСИЛА» по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по 44-ФЗ. Поставщик хотел исполнять контракт. Дело закончилось положительным результатом. Обратите внимание на объяснение поставщика и выводы из решения ФАС. В решении достаточно четко описана логика, руководствуясь которой, комиссия пришла к выводу, что поставщик добросовестный.
5. Дело о РНП в отношении ООО «АВАНГАРД» по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по 44-ФЗ. Поставщик не хотел исполнять контракт. Дело закончилось отрицательным результатом. Обратите внимание на объяснение поставщика и выводы из решения ФАС. В решении очень нечетко описана логика, есть только выводы. Это пример того, как порой даже четко выстроенная линия защиты не срабатывает. Между тем, точка в этом деле еще не поставлена. На решение ФАС была подана жалоба, и сейчас дело находится в Арбитражном суде.
6. Дело о РНП в отношении ООО «ЭРСТЕ ГРУПП» по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта по 44-ФЗ. Поставщик не хотел исполнять контракт. Дело закончилось положительным результатом. Обратите внимание на подробности в объяснении поставщика и список прилагаемых документов, а также на выводы из решения ФАС.
Из анализа всех представленных дел следует, что ФАС, скорее всего, не включит поставщика в РНП, если поставщик предоставит документальные доказательства своей добросовестности. При этом на практике ФАС очень редко проверяет достоверность и даже происхождение этих документов.