Расскажем о том, как доказывается сам факт заключения именного картельного соглашения.
Если у вас есть вопрос по картелям, обращайтесь.
Что такое картельный сговор и каковы шансы попасть под уголовную ответственность рассказываем тут.
Закон и правоприменительная практика не предъявляет какого-либо жесткого требования к процессу доказывания картеля. В частности, не требуется, чтобы антимонопольный орган представил некое письменное соглашение, переписку, ауди или видео доказательства, прямо указывающие, что обсуждалось и было заключено картельное соглашение.
Так, в п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 прямо указано, что факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.
Картельное соглашение доказывается, главным образом, через косвенные доказательства, указывающие на некоторую совокупность фактов, из которых антимонопольный орган усматривает, что было заключено картельное соглашение, в том числе анализ поведения компаний на самих торгах.
На это нам прямо указывают Разъяснения № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах».
Как указано в Разъяснении, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:
- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;
- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
В п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 также обращается внимание, что картельным соглашением могут быть признаны любые договоренности, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.
На практике это приводит к тому, что антимонопольный орган зачастую доказывает наличие картеля через ссылку на определенный набор косвенных доказательств, кажущихся ему странными и отражающими наличие между участниками сговора.
В частности, такими обстоятельствами являются недостаточное снижение начальной максимальной цены (при этом этот диапазон снижения в каждом случае будет индивидуальным, где-то недостаточным считается снижение на 0,5%, а где-то и 5%) и факты, косвенно указывающие на определенную связь между участниками торгов или наличие у них единой цели (расположение по одному адресу, использование одного IP-адреса, привлечение одним участников другого в качестве субподрядчика и т.д.).
В то же время необходимо иметь ввиду, что самое по себе незначительное, по мнению антимонопольного органа, снижение цены недостаточно для вывода о картельном соглашении. В п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 указано, что необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров. Также в этом пункте указано, что необходимо исследовать вопрос, не сформирована ли организатором торгов начальная цена таким образом, что более значительное снижение цены было невозможно.
Равно как и наличие определенного набора факторов, указывающих на предполагаемый сговор, еще не свидетельствует о картельном соглашении. Так, положения п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 требуют установления того, какую выгоду участники торгов могли извлечь из своего поведения, которое антимонопольный орган считает подтверждением заключения картельного соглашения.
Здесь стоит отметить, что в п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 содержится достаточно важное разъяснение, согласно которому пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, например, если такое пассивное поведение было направлено на недопущение признания торгов несостоявшимися.
Таким образом, компании, в отношении которых выдвинуты обвинения в картельном сговоре, вправе поставить под сомнение трактовку положенных антимонопольным органом в основу обвинения косвенных доказательств и представить собственное обоснование своего поведения, на что, в частности, указано в п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2.
Принимая во внимание, что в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ именно на антимонопольном органе лежит обязанность доказывания законности его решения о наличии картельного сговора, то для признания такого решения незаконным достаточно обоснованных сомнений в том, что представленная совокупность косвенных доказательств действительно свидетельствует о заключении картельного соглашения.
Такой подход позволил адвокатам Линии Права защитить интересы их доверителей в спорах о картельных соглашениях.
Как проходит разбирательство по картелям?
Говоря о картелях, стоит сделать несколько замечаний относительно процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в части заключения картельного соглашения.
Разбирательство по картельным делам осуществляется антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по общим правилам. Антимонопольный орган возбуждает дело и формирует комиссию, которая его будет рассматривать. Дело рассматривается в заседаниях комиссии. Общий срок рассмотрения дела не может превышать 9 месяцев. Перед вынесением решения участникам дела представляется заключение об обстоятельствах, в котором отражены выводы комиссии антимонопольного органа. Участники дела вправе представить свои возражения против этих доводов, чтобы попытаться переубедить комиссию. После этого принимается антимонопольное решение, которое может быть в течение 3 месяцев обжаловано в судебном порядке.
Однако отдельно стоит отметить, что в соответствии с п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, оценка судом законности антимонопольного решения осуществляется на основании материалов антимонопольного дела, собранных комиссией антимонопольного органа. Иными словами, по общему правилу в суд представить дополнительные доказательств не может не участник дела, ни антимонопольный орган.
Дополнительные доказательства принимаются судом только в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.
В связи с этим защиту своих интересов необходимо уже на стадии рассмотрения дела антимонопольным органом, не дожидаясь вынесения им решения по делу.
Стоит ли признаваться в заключении картельного соглашения?
В соответствии с приложением к ст.14.32 КоАП РФ лицо, добровольно заявившее в антимонопольный орган о заключении им картельного соглашения, освобождается от административной ответственности при выполнении в совокупности следующих условий:
- на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;
- лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;
- представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.
Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.
На практике антимонопольный орган достаточно настойчиво предлагает участникам антимонопольного дела о картеле признаться в заключении картельного соглашения. И иногда такое признание делают даже те, кто в действительности картельное соглашение не заключали, лишь бы освободиться от административного штрафа.
Однако прежде чем воспользоваться правом на такое признание необходимо учитывать, что для освобождения от административной ответственности необходимо выполнение всех указанных условий. То есть лицо может признаться, но это будет признано недостаточным для освобождения от ответственности, а само признание будет положено в основу доказательств заключения картельного соглашения.
Кроме того, даже в случае освобождения от административной ответственности остается риск привлечения к уголовной ответственности.
Когда привлекут к уголовной ответственности за картели?
В соответствии со ст.178 УК РФ за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, предусмотрена уголовная ответственность вплоть до лишения свободы на срок до трех лет.
Под доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает 50 миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере - 250 миллионов рублей. Крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает 10 миллионов рублей, а особо крупным ущербом - 30 миллионов рублей.
На практике возникал вопрос, что понимается под доходом – совокупная выручка или прибыль от реализации государственного контракта, т.е. выручка за вычетом произведенных расходов.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.04.2023 №19-П было дано разъяснений, что при определении дохода для целей применения ст.178 УК РФ необходимо исходить из цены контракта, заключаемого по результатам торгов, без ее уменьшения на размер каких-либо расходов, в том числе произведенных или необходимых (планируемых) в связи с исполнением этого контракта, включая расходы по уплате обязательных публично-правовых платежей.
О том, что такое картельный сговор и каковы шансы попасть под уголовную ответственность рассказываем тут.