Участие в тендерах давно стало необходимостью для многих российских компаний. Более того, для некоторых организаций участие в подобных закупках является единственным вариантом ведения деятельности. Однако владельцы и руководители предприятий часто не учитывают риски, сопряженные с участием в тендерах.
Если у вас есть вопрос по картелям, обращайтесь.
Если риски, связанные со стоимостью контрактов и попаданием в список недобросовестных подрядчиков, в основном известны и контролируются, то картельные риски зачастую игнорируются из-за непонимания их важности и серьезности.
Между тем, закон предусматривает суровое наказание за картельные соглашения:
- Административные штрафы, которые могут достигать размера дохода, полученного от выполнения государственного контракта или нескольких контрактов (ч.2 ст.14.32 КоАП РФ);
- Уголовное наказание для руководителей компаний-участников картелей, которое может включать лишение свободы (ст.178 УК РФ).
При этом антимонопольный комитет ежегодно инициирует множество расследований по картельным сговорам.
Приведем немного статистики ФАС за 2023 год:
- возбуждено 287 дел об ограничивающих конкуренцию соглашениях и координации экономической деятельности (принято 224 решения о нарушении антимонопольного законодательства);
- возбуждено 39 уголовных дел и поступило в оплату штрафов за картель 1 082 936 037 рубля;
- всего нарушения антимонопольного законодательства на торгах (картели на торгах и сговор с заказчиком) выявлены на территории 72 регионов;
- в качестве ответчиков по делам ведомство привлекло 307 хозяйствующих субъектов и 24 заказчика.
Основная проблема здесь - большинство картельных дел связано с низким стандартом доказывания. Претензии антимонопольного органа не всегда связаны с выявлением картельного сговора, а основаны на предположениях.
Пример из нашей практики: Линия Права защищала две компании в споре о картельном сговоре. Суды отменили решение антимонопольного органа из-за отсутствия доказательств цели картельного соглашения и его выгод. Компании, участвовавшие в соглашении, пояснили, что участие второй компании было обусловлено установленной начальной ценой торгов, которая не предполагала снижения. Они опасались, что торги не представляют коммерческого интереса для других лиц и в случае подачи лишь одной заявки будут признаны несостоявшимися, что впоследствии подтвердилось.
Что такое картельное соглашение и как доказывается наличие картельного сговора?
В соответствии со статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции», картельное соглашение - это соглашение между конкурирующими компаниями, то есть компаниями, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или компаниями, осуществляющими покупку товаров на одном рынке. Такие соглашения могут привести к установлению или поддержке цен, повышению или снижению цен на торгах, разделению товарного рынка и другим ограничениям. Антимонопольные органы должны доказать, что компании являются конкурентами и заключили соглашение. А также, что предметом заключенного компаниями соглашения является ограничение конкуренции в одной из указанной в ст.11 ФЗ «О защите конкуренции» форме.
Будет ли являться картельным соглашением соглашение между аффилированными компаниями?
Согласно части 7 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», соглашения между компаниями, входящими в одну группу, не считаются картельным соглашением, если одна из компаний контролирует другую или обе компании находятся под контролем одного лица. Однако, в постановлении Конституционного суда РФ от 30 марта 2023 года №12-П говорится, что фактический контроль не эквивалентен формально-корпоративному и не создает картельного иммунитета.
Таким образом, картельный иммунитет распространяется на компании, которые находятся под формально-корпоративным контролем. Однако сформирована и другая позиция, согласно постановлению Конституционного суда от 30.03.2023 №12-П, фактический контроль не создает картельный иммунитет. При этом, согласно постановлению Пленума Верховного суда от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», компании, не соответствующие требованиям антимонопольного законодательства, но входящие в одну группу лиц, все равно считаются конкурентами.
О том, как проходит разбирательство по картелям и стоит ли признаваться в заключении картельного соглашения, читайте в другом материале.