ИТОГ
Если у вас контракт заключен в рамках 44 ФЗ:
1) Проверяем в контракте ссылку на п. 30 статьи 34 44 ФЗ
2) Если она есть, то мы должны предоставить новое обеспечении в течении 30 дней с момента как нас уведомит об этом Заказчик
3) Если нет, то наш контракт по-прежнему подчиняется 44 ФЗ, но есть риски, что Заказчик, особенно если он не очень лоялен к вам, может подавать на одностороннее расторжение и прочими способами портить жизнь вам.
4) Так же нужно иметь в виду, что мы можем пропорционально фактическому исполнению уменьшить гарантию на обеспечение исполнения обязательств.
Если контракт заключен в рамках 223 ФЗ, то я однозначно рекомендовал бы изучить
Анализ антимонопольной и судебной практики в отношении правомерности подобных условий показал, что единообразной позиции у контрольных органов и судебных инстанций в отношении правомерности установления заказчиком в документации о закупке условия о замене обеспечения не сложилось. Позиции антимонопольных органов в отношении исследуемого вопроса расходятся даже между собой, не говоря уже о решениях судов.
В условиях продолжающегося процесса отзыва ЦБ РФ лицензий у кредитных организаций и одновременно максимально широкого перечня банков, которые вправе выдавать банковские гарантии в сфере закупок, законодатель установил положения, согласно которым контракт, предусматривающий обязанность участника закупки представить обеспечение исполнения контракта, должен содержать обязательство поставщика (здесь и далее выделено нами. - Ф.Т.) предоставить заказчику новое обеспечение не позднее одного месяца с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика в случае отзыва лицензии у банка; в случае просрочки по выполнению замены обеспечения поставщик должен будет выплатить заказчику пени (ч. 30 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
Несмотря на распространенную практику использования заказчиками требования замены обеспечения, необходимо учитывать, что анализируемое условие, включая ответственность принципала, допустившего просрочку, должно включаться заказчиками во все проекты контрактов, требующих обеспечения.
В случае отсутствия такого положения в проекте контракта, предусматривающего требование обеспечения исполнения контракта, после 1 июля 2019 г. должностное лицо организации заказчика может быть привлечено контрольным органом в сфере закупок к административной ответственности в отношении утверждения документации о закупке, не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ (ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ).
Обращает на себя внимание, что законодатель использует термин "обязательство" в отношении поставщика, который должен представить заказчику новое обеспечение (ч. 30 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
Между тем по смыслу п. 1 ст. 307 ГК РФ речь должна идти об обязанности, а не обязательстве участника закупки, что свидетельствует о смешении законодателем понятий обязанности и обязательства.
Необходимо отметить, что в течение месяца после уведомления заказчиком поставщика о необходимости представления нового обеспечения и до его получения заказчиком контракт остается обеспеченным прежней банковской гарантией, предъявление требований по которой будет возможным для заказчика только в рамках процедуры конкурсного производства.
Уменьшение суммы банковской гарантии
В Законе N 44-ФЗ установлен механизм снижения суммы банковской гарантии пропорционально объему обязательств, исполненных поставщиком. Так, определен механизм замены поставщиком обеспечения, когда ЦБ РФ отозвал лицензию у банка.
Цель законодателя заключалась в исключении существующей практики, когда поставщики вынуждены получать новую банковскую гарантию или вносить денежные средства на счет заказчика в случае отзыва ЦБ РФ лицензии у гаранта в размере, изначально предусмотренным заказчиком, т.е. без учета объема уже исполненных обязательств по контракту на дату отзыва лицензии. Но механизм, реализованный в Законе N 44-ФЗ, оказался противоречивым и не соответствующим ГК РФ.
Так, уменьшение размера нового обеспечения исполнения контракта пропорционально стоимости исполненных поставщиком обязательств является обязательным, если контракт предусматривает отдельные этапы исполнения (ч. 7.1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
В случае отсутствия таких этапов снижение размера обеспечения исполнения контракта должно осуществляться на основании данных о приемке и оплате по контракту, направленных заказчиком для включения в реестр контрактов (ч. 7.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).
Вместе с тем Закон N 44-ФЗ не содержит определения этапа исполнения контракта. В разъяснениях Министерства экономического развития РФ были сформулированы одновременно два противоположных толкования этапа исполнения контракта.
Суть первого разъяснения сводилась к тому, что этапом исполнения контракта необходимо считать только план, график поставки или временные промежутки, выделенные сторонами в контракте в качестве стадий исполнения сделки <6>. В другом письме то же ведомство пришло к выводу о том, что этапом исполнения контракта является любая приемка продукции и ее оплат
Наконец, согласно разъяснениям Минфина России, Закон N 44-ФЗ не регулирует вопрос о содержании этапа исполнения контракта, но в отношении услуг длящегося характера их постоянная приемка и оплата заказчиком в отсутствие выделенных этапов в контракте является самостоятельным этапом исполнения. (письмо Минфина России от 5 марта 2018 г. N 24-03-07/14504)
Первая позиция:
В случае, если в Контракте нет ссылки на ч.30. ст. 31 Закона № 44-ФЗ:
Вступившая в силу с 01.07.2019 ч. 30 ст. 34 Закона № 44-ФЗ предусматривает условия, обязательные для включения в проект контракта в случае установления требования о предоставлении обеспечения исполнения контракта. Между тем заказчики сплошь и рядом игнорируют новые правила.
Комиссией антимонопольного органа установлено, что проект государственного контракта не содержит условие, предусмотренное ч. 30 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Не предусмотрев обязанность поставщика в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта, заказчик нарушил ч. 30 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Действия заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.
(Практика: Решение ФАС России от 30.07.2019 по делу N 19/44/105/2106 (изв. N 0516100000119000011). См. также решения Липецкого УФАС России от 31.10.2019 N 048/06/105-906/2019 (изв. N 0346300117719000206); от 28.10.2019 N 048/06/105-872/19 (изв. N 0346100005219000116); Калининградского УФАС России от 22.10.2019 N 039/06/33-807/2019 (изв. N 0135100003619000074); Дагестанского УФАС России от 18.10.2019 N 005/06/106-1766/19 (изв. N 0803300209919000053); Свердловского УФАС России от 18.10.2019 N 066/06/64-3427/2019 (изв. N 0162300003619000151); Тывинского УФАС России от 16.10.2019 N 017/06/105-163/2019 (изв. N 0312100002419000028); Ямало-Ненецкого УФАС России от 04.10.2019 N 089/06/64-469/2019 (изв. N 0190300002119000468); Ростовского УФАС России от 25.09.2019 N 061/06/64-1636-1639/2019 (изв. N 0158300033219000004); Иркутского УФАС России от 30.07.2019 N 038/776/19 (изв. N 0134300070019000016).
Пример обзора практики:
Комиссия ФАС России (решение от 20.02.2020 по делу № 20/44/105/294)
В соответствии с частью 30 ст. 34 Закона о контрактной системе если заказчиком в соответствии с частью 1 ст. 96 Закона о контрактной системе установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.
Пунктом 30 Информационной карты документации об Аукционе установлено, что размер обеспечения исполнения контракта - 30% начальной (максимальной) цены контракта.
При этом на заседании Комиссии установлено, что проект государственного контракта документации об Аукционе не содержит условие об обязательстве поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций, предоставить новое обеспечение исполнения контракта, предусмотренное частью 30 ст. 34Закона о контрактной системе.
Таким образом, действия Заказчика, не установившего в проекте государственного контракта документации об Аукционе обязанность исполнителя в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию, лицензии на осуществление банковских операций, предоставить новое обеспечение исполнения контракта, нарушают ч. 30 ст. 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 30 ст. 34 Закона о контрактной системе если заказчиком в соответствии с частью 1 ст. 96 Закона о контрактной системе установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.
Пунктом 30 Информационной карты документации об Аукционе установлено, что размер обеспечения исполнения контракта - 30% начальной (максимальной) цены контракта.
При этом на заседании Комиссии установлено, что проект государственного контракта документации об Аукционе не содержит условие об обязательстве поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций, предоставить новое обеспечение исполнения контракта, предусмотренное частью 30 ст. 34Закона о контрактной системе.
Таким образом, действия Заказчика, не установившего в проекте государственного контракта документации об Аукционе обязанность исполнителя в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию, лицензии на осуществление банковских операций, предоставить новое обеспечение исполнения контракта, нарушают ч. 30 ст. 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Вторая позиция:
В случае, если в Контракте есть ссылка на ч.30. ст. 31 Закона № 44-ФЗ
О предоставлении нового обеспечения исполнения контракта, если у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, отозвали лицензию на осуществление банковских операций. Срок его предоставления - один месяц со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить новое обеспечение. За каждый день просрочки исполнения этого обязательства начисляются пени в размере, определенном ч. 7 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Размер такого обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, которые установлены ч. 7 - 7.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ (ч. 30 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).
Материал был подготовлен при помощи компании ООО "Консис" https://t.me/NEWS44fz
