К такому любопытному выводу пришел Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 17.03.2023 по делу № А40-33223/2022, оставленное без изменения Верховным судом РФ.
Суть дела:
Судом первой инстанции установлено, что ООО «Микромаш» (податель жалобы) обратилось в адрес Управления с жалобой на действия ПАО «Промсвязьбанк» (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку серверного оборудования для нужд ПАО «Промсвязьбанк» (реестровый № 32110909129) (далее также - закупка, конкурс).
По результатам проверки изложенных в жалобе доводов Управлением принято решение от 29.12.2021 по делу № 077/07/00-23153/2021, которым жалоба ООО «Микромаш» признана частично обоснованной, в действиях заявителя выявлены нарушения ч.6 ст.3 и п.2 ч.10 статьи 4 Закона о закупках.
Оспаривая положения закупочной документации в части установленных требований к закупаемому оборудованию, податель жалобы полагает неправомерным установление в п.9 технического задания ограничения в виде обязательного нахождения оборудования в Реестрах товаров, предусмотренных постановлениями Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 и от 10.07.2019 № 878 (далее также - Реестры). Количество товара определяется на этапе поставки товара в соответствии с условиями договора, при этом указанные значения носят информационный характер и указаны с целью определения соотношения предполагаемого к закупке товара к общему количеству товара по договору.
Судом установлено, что на основе поиска и анализа оборудования, находящегося в вышеуказанных Реестрах по ОКПД2 и заданным характеристикам, поставщиком установлено, что запрашиваемое оборудование (серверы) соответствуют единственному товару - Сервер «Аквариус».
Суд пришел к выводу, что механизм осуществления импортозамещения путем установления соответствующих ограничений возможности участия в закупках Законом о закупках не предусмотрен.
Судом принято во внимание, что в рамках проведения закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках система осуществления импортозамещения, предусмотренная ч.8 ст.3 Закона о закупках, основана исключительно на применении приоритета, установленного постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами».
Суд согласился с выводом антимонопольного органа о неправомерности оспариваемого требования об обязательности нахождения закупаемого оборудования в Реестрах, указав, что по заданному ОКПД2 в Реестрах имеется оборудование только одного производителя - «Аквариус».
Отклоняя доводы Общества о том, что на момент проведения закупки п.3 постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 уже не действовал, суд первой инстанции отметил, что в данном пункте добавились некоторые исключения, если товар из страны-участницы ЕАЭС, недействующим данный пункт не признан, а также указано, что данное обстоятельство не отменяет того факта, что в реестре по ОКПД2 присутствует только оборудование «Аквариус».
ПАО «Промсвязьбанк» последовательно в ходе рассмотрения спора в антимонопольном органе и в судах приводился довод о том, что установление в п.9 технического задания ограничения в виде обязательного нахождения оборудования в реестрах товаров, предусмотренных постановлениями Правительства РФ от 30.04.2020 №616 и от 10.07.2019 №878 обосновано необходимостью исполнения требований Постановления Правительства РФ от 03.12.2020 N 2013.
Суд округа приходит к выводу, что доводы ПАО «ПСБ» основан на ошибочном толковании норм права.
Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен Постановлением N 925.
Согласно пункту 1 Постановления N 925, заказчик обязан установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона N 223-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет, включая минимальную долю закупок, товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.
В целях реализации указанного положения принято постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2020 г. N 2013 "О минимальной доле закупок товаров российского происхождения" (далее - Постановление N 2013), которое вступило в силу с 1 января 2021 г.
Пунктом 1 Постановления N 2013 установлена, согласно приложению, минимальная доля закупок товаров российского происхождения, определенная в процентном отношении к объему закупок товаров (в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг) соответствующего вида, осуществленных заказчиком в отчетном году (далее - Приложение).
Таким образом, установление Правительством РФ минимальной доли закупок отечественного товара в силу положений пункта 1 части 8 статьи 3 ФЗ № 223-ФЗ является одной из форм приоритета.
Таким образом, для российских товаров Законом о закупках установлен лишь приоритет над иностранными товарами в то время, как правовой нормы о запрете или ограничения допуска, иностранных товаров нормами ФЗ № 223-ФЗ не установлено. В связи с чем, суды обоснованно отказали в удовлетворении требований ПАО «ПСБ», установив законность ненормативных актов антимонопольного органа в оспариваемой части.
Комментарий эксперта В.Р. Байрашева:
В данном случае суд справедливо обратил внимание на то, что «Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона N 223-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет, включая минимальную долю закупок, товаров российского происхождения…». То есть минимальная доля рассматривается как часть приоритета, а не отдельный правовой акт (в различных разъяснениях Минфина России минимальная доля рассматривалась как отдельный правовой акт).
Чем может быть интересна судебная практика об определении Постановления Правительства РФ от 03.12.2020 г. № 2013 как части приоритета товарам российского происхождения, предусмотренного Постановление Правительства РФ от 16.09.2016 № 925?
Во-первых, приоритет, предусмотренный Постановление Правительства РФ от 16.09.2016 № 925, не применяется в закупках у единственного поставщика (п. 1 ПП РФ от 16.09.2016 № 925);
Во-вторых, приоритет не предоставляется в целом ряде случаев, например, в случае допуска к участию в закупке только 1 заявки или отсутствия среди поданных заявок российских товаров (п. 6 ПП РФ от 16.09.2016 № 925);
В-третьих, п. 8 ПП РФ от 16.09.2016 № 925 предусматривает предоставление приоритета с учетом норм ВТО и ЕАЭС, что с точки зрения судебной практики обычно означает возможность приравнивания российских товаров и товаров из стран ВТО с точки зрения применения приоритета.
Таким образом, представленная позиция суда может помочь в обосновании достижения заказчиком минимальной доли товаров российского происхождения перед контролирующими органами.
Автор: Байрашев Виталий Радикович
эксперт в сфере закупок, юрист-практик
***
Интересуетесь качественным обучением практике закупок по Закону № 223-ФЗ? Требуется индивидуальная консультация по сложным ситуациям?
Заходите на специальную страницу нашего портала.
Еще больше практики закупок ищите в телеграм-канал, вконтакте, дзен и ютуб-канале.