Может ли интернет-мем быть зарегистрирован в качестве товарного знака? Практика Роспатента и Суда по интеллектуальным правам (далее - СИП) показывают, что ответ на этот вопрос неоднозначен. Например, мемы "НАТАШ, ТЫ СПИШЬ? НАТАШ, ВСТАВАЙ, МЫ ТАМ ВСЕ УРОНИЛИ!", "НИЧЁСИ", "ЖДУН"зарегистрированы в качестве товарных знаков. Но последнее время Роспатент отказывает в регистрации интернет-мемов в качестве товарных знаков, а СИП его в этом вопросе поддерживает. Один из последних отказов касается обозначения OMAGAD для гренок и сухарей.
В сентябре 2021 года в Роспатент было заявлено на регистрацию обозначение OMAGAD для товаров 30 класса. Роспатент вынес решение об отказе в регистрации на основании п. 1 ст. 1483 ГК РФ -"заявленное обозначение состоит из не обладающего различительной способностью словесного элемента, представляющего собой популярный интернет-мем, возникший на основе искаженного варианта фразы «О май гад, о май гад / Oh my God, Oh my God»".
Заявитель подал возражение, в котором привел следующие доводы:
- заявленное обозначение «OMAGAD» является эрративом (намеренно искаженным вариантом) фразы «Oh my God», но мем «ОМАГАД ОМАГАД» является эрративом в еще большей степени, так как, в отличие от оригинальной фразы, выполнен кириллицей;
- заявленное обозначение «OMAGAD» не является интернет-мемом;
- заявленное обозначение «OMAGAD» не является описательным и изначально обладает различительной способностью;
- нет оснований полагать, что слово «OMAGAD» относится к терминам из сферы производства хлебобулочных изделий, так как оно не приводится в специализированной литературе из этой области, а также не является общепринятым наименованием и не вошло во всеобщее употребление для обозначения товаров какого-либо вида.
На основании изложенного заявитель просил отменить решение Роспатента и зарегистрировать товарный знак OMAGAD в отношении сокращенного перечня товаров 30 класса «гренки; сухари».
Роспатент отказал в удовлетворении возражения, исходя из того, что заявленное обозначение воспринимается как искаженное написание фразы «Oh my God» с соответствующим семантическим значением «О, мой Бог». Роспатент установил, что до даты подачи заявки популярным стал мем «Омагад омагад» – искаженная фраза «О май гад, о май гад / Oh my God, Oh my God», которая идет в связке с изображением котенка с широко раскрытыми глазами. Частое использование обозначения «Омагад омагад» в СМИ свидетельствует о наличии оснований для признания утраты этим обозначением различительной способности, поскольку такое обозначение не способно выполнять индивидуализирующую функцию товарного знака – отличать товары одного производителя от аналогичных товаров другого производителя. Также Роспатент отметил, что документов, свидетельствующих о приобретении заявленным обозначением различительной способности до даты подачи заявки на регистрацию товарного знака, заявителем не представлено. Иными словами, Роспатент отказал в регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака на том основании, что оно утратило свою различительную способность в результате того, что обозначение стало интернет-мемом.
СИП
Заявитель обратился в СИП. В исковом заявлении заявитель указал, что интернет-мемом, на который ссылается Роспатент, является комбинированное обозначение, включающее изобразительный элемент в виде фотографии кота с широко раскрытыми глазами и словесный элемент в виде двух фантазийных слов «ОМАГАД ОМАГАД», выполненных стандартным шрифтом в кириллице. По мнению истца, именно совокупность изобразительного и словесного элементов представляет собой мем как единицу информации. Заявленное обозначение не содержит изображение кота, а его словесный элемент представляет собой одно слово, выполненное оригинальным шрифтом буквами латинского алфавита. Заявитель полагает, что заявленное обозначение не является мемом «ОМАГАД ОМАГАД», в том виде, в котором последний создан и получил известность. Более того, они не являются сходными до степени смешения, поскольку не ассоциируются друг с другом в целом.
Заявитель считает, что если даже обозначение является Интернет-мемом, это не обосновывает отсутствие его различительной способности в отношении конкретных указанных в заявке товаров. Использование разными лицами в сети Интернет какого-либо обозначения, даже если такое использование позволяет сделать вывод об утрате обозначением различительной способности по отношению к конкретному товару, в отношении которого обозначение используется, не позволяет сделать вывод об утрате таким обозначением различительной способности в отношении иных товаров, заявленных на регистрацию.
Заявитель указал, что при рассмотрении возражения Роспатентом нарушен принцип равенства всех перед законом. Так, на территории Российской Федерации в качестве товарных знаков действует большое количество регистраций как крылатых фраз («НИ РЫБА НИ МЯСО», «ТАНКИ ГРЯЗИ НЕ БОЯТСЯ», «ХОЗЯИН БАРИН», «СВЕТЛАЯ ГОЛОВА» и др.), так и интернет-мемов («Наташ, ты спишь? Наташ, вставай, мы там все уронили!», «ЖДУН», «МИМИМИ», «НИЧЁСИ» и др.).
Также заявитель сослался на то, что в законодательстве отсутствует запрет на регистрацию интернет-мемов в качестве товарных знаков на имя одного лица.
СИП согласился, что словесный элемент «OMAGAD» представляет собой искаженную в написании фразу «Oh my God», обладающую широко известным семантическим значением и используемую в речи для выражения различных эмоций в зависимости от ситуации. Так, «Oh my God» — для большинства людей означает «Я не знаю, что сказать!»; «У меня нет слов!»; «Я так удивлен / шокирован / поражен». И переводится на русский, как «О, мой Бог». Ассоциация заявленного обозначения с указанной фразой является очевидной, поскольку, несмотря на незначительное отличие в написании, фонетически «OMAGAD» и «Oh my God» близки к тождеству. Данная фраза, в свою очередь, положена в основу известного в сети Интернет-мема, который включает в себя слова «ОМАГАД ОМАГАД» с изображением котенка с широко раскрытыми глазами. Данный мем был опубликован в 2017 году и получил широкую известность в связи с использованием неопределенным кругом лиц в качестве искаженного варианта фразы «Oh my God», выражающей удивление, шок, страх. Заявленное обозначение является транслитерацией в латинице словесной части указанного Интернет-мема «ОМАГАД», в связи с чем формирует в сознании потребителя прямые ассоциативные связи с ним.
Судебная коллегия отметила, что потребитель при маркировке обозначением «OMAGAD» заявленных товаров будет воспринимать данное обозначение не в качестве товарного знака и указания на определенный коммерческий источник, а в качестве использования известного мема в целях привлечения внимания к соответствующим товарам 30 класса.
Коллегия судей отметила, что принцип законных ожиданий подлежит применению исключительно в отношении конкретного лица, на чье имя ранее была осуществлена регистрация, содержащая спорный элемент. Заявитель привел примеры товарных знаков иных лиц, в связи с чем факт их регистрации не имеет правового значения для оценки правомерности позиции Роспатента.
СИП пришел к выводу, что в этой связи заявленное обозначение не способно осуществлять функцию индивидуализации и не обладает различительной способностью. Монополизация прав на указанное известное обозначение заявителем приведет к возможности запрета его использования иными лицами в том случае, если они также захотят использовать данное обозначение для привлечения внимания к однородным товарам и услугам.
Решение СИП от 02.02.2024 на моем сайте