В продолжение темы явной «рукопопости» (пояснение автора: недоработок) законодателя при разработке норм об обжаловании действий (бездействия) заказчиков по Закону № 223-ФЗ рассмотрим один кейс. Как обычно, главным действующим лицом в нём выступают если не самые лучшие, то, наверное, самые креативные и юридически подкованные заказчики из ОАО «РЖД».
Итак, суть кейса сводится к тому, как использовать приостановку торгов для отклонения заявки участника закупки, жалоба была признана обоснованной антимонопольным органом?
Для начала напомню читателям содержание части 18 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции:
- согласно указанной норме закона в её взаимосвязи с частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при обжаловании действий (бездействия) заказчика по 223-ФЗ закупка приостанавливается в полном объёме.
То есть при обжаловании в рамках Закона № 223-ФЗ заказчик после получения уведомления о приёме жалобы к рассмотрению не может совершать вообще никаких юридически значимых действий (ни рассматривать заявки, ни формировать и размещать протоколы, ни направлять проект договора и т.д.).
Этим Закон № 135-ФЗ о защите конкуренции отличается от обжалования действий (бездействия) заказчика в рамках законодательства РФ о контрактной системе, где процедура закупки приостанавливается в части заключения контракта
При авто этом автор обращает внимание читателей на то, что данная норма (ч. 18.1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ) АБСУРДНА с точки зрения логики и здравого смысла:
- во-первых, непонятно зачем приостанавливать закупку полном объеме, а не только в части заключения договора с победителем (участником закупки), с которым может быть заключён договор? Ведь, жалоба по результатам рассмотрения может быть признана антимонопольным органом и необоснованной. Соответственно, полная приостановка торгов (закупки) может привести к значительному увеличению сроков заключения договора по результатам процедуры закупки и, соответственно, к переносу (срыву) сроков начала поставки товара, выполнения работы, оказания услуги по договору, заключенному по результатам процедуры закупки;
- во-вторых, ни в Законе № 223-ФЗ о закупках, ни в Законе № 135-ФЗ о защите конкуренции не определены юридические последствия приостановки торгов (закупки) В ЧАСТИ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО ПЕРЕНОСА СРОКА ПОДАЧИ ЗАЯВОК ИЛИ АВТОМАТИЧЕСКОГО ПРОДЛЕНИЯ СРОКА ДЕЙСТВИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИИ, ПРЕДОСТАВЛЕННОЙ В В КАЧЕСТВЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАЯВКИ, НА СРОК ТАКОЙ ПРИОСТАНОВКИ.
Соответственно, это может повлечь крайне негативные последствия для потенциальных участников закупки.
Пример: есть недобросовестный заказчик, который вступил в сговор с потенциальным участником закупки. Используемый им способ закупки – открытый конкурс не в электронной форме. Через 2-3 рабочих дня после размещения извещения о конкурсе, получив одну заявку от «своего» участника, заказчик параллельно получает жалобы от подставных третьих лиц на положения закупочной документации.
Исходя из требований части 18 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, после получения уведомления антимонопольного органа заказчик НЕ ВПРАВЕ принимать заявки от других реальных участников закупки, так как закупка приостановлена по закону полностью.
Соответственно, нужно 2-3 любых жалобы, поданных в антимонопольный орган, и НИ ОДИН УЧАСТНИК не сможет подать НА АБСОЛЮТНО ЗАКОННОМ ОСНОВАНИИ подать заявку на участие в таком бумажном конкурсе.
Читатели могут возразить автору, но, ведь, сейчас большинство процедур закупок проводятся в электронном виде: там же участники смогут подать заявки на участие через электронную площадку.
Ответ: даже, если смогут это не означает, что из-за приостановки торгов (закупки) их заявки не будут отклонены, так как есть и ещё один недостаток этой нормы Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции;
- в-третьих, законодательно не определено в какой именно срок после завершения приостановки торгов (закупки) заказчик обязан рассмотреть поступившие заявки, в связи с чем возникают следующие практические вопросы:
1. Вопрос 1: через сколько конкретно дней после вынесения решения или изготовления решения антимонопольного органа в полном объёме заказчик должен рассмотреть заявки участников после приостановления торгов (закупки)?;
2. Вопрос 2: в связи с приостановкой торгов (закупки) антимонопольным органом заказчик должен ли продлить на срок такого приостановления торгов срок приёма заявок после рассмотрения жалобы по существу?;
3. Вопрос 3: если заказчик в связи с приостановкой торгов (закупки) антимонопольным органом продлил срок приёма заявок, то должен ли участник закупки, выбравший в качестве способа обеспечения заявки предоставление независимой гарантии, также продлевать срок действия такой гарантии? Ведь, он (участник) в этой ситуации – приостановке торгов (закупки) не виноват и почему он (участник) должен нести дополнительные финансовые издержки, связанные с обжалованием закупки.
Ни на один из этих вопросов ФАС России, участвовавшая в разработке этой такой странной нормы части 18 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, так и не дала ответ.
Вместо этого ФАС России попыталась нивелировать (устранить) эти недостатки части 18 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ своим письмом от 24 сентября 2019 г. № РП/83261/19 «Об отдельных вопросах применения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалоб на обязательные в силу законодательства Российской Федерации торги».
В этом письме ФАС России указала, что антимонопольный орган приостанавливает торги в рамках статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ только в части заключения договора, а не в полном объёме, как это указано в этой норме закона.
Однако, решением Верховного Суда РФ от 14.05.2020 года по делу № АКПИ20-161, оставленным в силе определением Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 18.08.2020 г. (дело АПЛ20-190), указанное письмо в этой части было признано не действующим со дня принятия, так как противоречит действительному смыслу указанной нормы закона, предусматривающей полное, а не частичное приостановление торгов.
С того момента прошло уже более 3-х лет. При этом законодатель никаких мер к исправлению этой очевидной ошибки (недостатков) этой нормы – части 18 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, к сожалению, так и не принял.
Закономерным итогом этого стало весьма курьёзное судебное дело № А40-115787/2023.
СУТЬ ДЕЛА:
ОАО «РЖД» проводила открытый конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту комплекса цехов депо БМЗ вагонного хозяйства Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры.
При проведении конкурса на положения конкурсной документации одним из участников была подана жалоба, которая решением ФАС России от 22.02.2023 г. № 223ФЗ-76/2023 была признана обоснованной.
ОАО «РЖД» было выдано предписание, которым на заказчика возложена обязанность: отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса, уведомить участников об отмене протоколов (при наличии); вернуть заявки участников, поданные на участие в конкурсе (при наличии); внести изменения в конкурсную документацию в соответствии с указанным решением антимонопольного органа; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, новую дату рассмотрения первых и вторых частей заявок поданных на участие в конкурсе, новую дату подведения итогов конкурса, а также продолжить проведения конкурса в соответствии с Законом № 223-ФЗ о закупках
Указанное предписание было исполнено заказчиком в полном объеме, в том числе возвращены заявки участников, поданные на участие в конкурсе, а также назначена новая дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.
ООО «Вертикаль», которая не обжаловала действия (бездействие) заказчика была повторно подана ранее возвращенная в соответствии с предписанием ФАС России заявка на участие в конкурсе.
При этом срок действия независимой гарантии, предоставляемой ООО «Вертикаль» в качестве обеспечения заявки, был указан по 16 марта 2023 г. включительно.
При этом во исполнения предписания ФАС России от 22.02.2023 г. новые сроки проведения конкурса были установлены следующим образом:
Дата и время окончания подачи заявок: 20.03.2023 10:30 (МСК)-
Дата рассмотрения первых частей заявок: 23.03.2023.
Дата рассмотрения вторых частей заявок: до11.05.2023.
Дата подведения итогов: до 11.05.2023.
Протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок от 14.04.2023 г. заявка единственного участника закупки была отклонена в связи с тем, что в связи с приостановкой торгов и повторной подачей заявки 18.03.2023 г. срок действия независимой гарантии истёк до ее подачи – 16.03.2023 г.
Соответственно, данный единственный участник закупки – ООО «Вертикаль» обратился с жалобой в ФАС России на своё отклонение в связи с приостановкой торгов.
Решением ФАС России от 27.04.2023 № 223ФЗ-160/2 жалоба была удовлетворена.
Однако, арбитражный суд г. Москвы своим решение от 22.08.2023 г. по делу № А40-115787/2023 данное решение антимонопольного органа и выданное в его исполнение предписание отменил.
Указанное решение было оставлено в силе постановлением 9-го арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023 г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2024 г. по делу № А40-115787/2023.
Свою позицию арбитражные суды мотивировали следующим образом.
Выводы ФАС России о незаконности отклонения заявки ООО «Вертикаль» являются необоснованными, поскольку заказчик, исполняя предписание № 223ФЗ-76/2023 от 22.02.2023 г., не переносил дату окончания подачи заявок на более поздний срок, а, исполняя предписание, фактически опубликовал документацию заново, а именно: заказчик вернул ранее поданные заявки и назначил новую дату окончания подачи заявок на 20.03.2023.
Согласно пункту 11 извещения, дата окончания срока подачи заявок -20.03.2023 в 10:30.
Как следует из материалов дела, после возвращения всех заявок 18.03.2023 ООО «Вертикаль» снова была подана заявка на участие в процедуре.
В составе заявки было представлено обеспечение заявки в виде независимой гарантии, выданной банком АО «Альфа-Банк», со сроком действия по 16.03.2023 включительно (та же самая банковская гарантия, что и при первой подачи заявки).
Таким образом, на момент подачи заявки у Заявителя отсутствовала действующая банковская гарантия.
При этом, обеспечение заявки необходимо Заказчику как гарантия того, что участник действительно собирается принять участие в закупочной процедуре и, в случае признания такого участника победителем закупки, участник не откажется от подписания договора.
Отсутствие у участника закупочной процедуры банковской гарантии увеличивает риск неосновательного отказа от заключения договора со стороны участника, что в свою очередь может привести к срыву проведения закупочной процедуры.
При этом допуск участника с истекшим сроком действием банковской гарантии может привести к невозможности взыскания денежных средств, в случае отказа участника от заключения договора.
Следовательно, заявителем в составе заявки не представлены документы, подтверждающие внесение обеспечения конкурсной заявки.
Подача заявки на участие в закупке является полным согласием участника не только на участие в закупочном процессе и соответствии всем требованиям документации, но и на выполнение в дальнейшем всех условий, указанных в закупочной документации.
В связи с чем, заявка участника закупки - это юридически значимое действие, письменное подтверждение участника его согласия участвовать в торгах на условиях, указанных в извещении и документации, а также письменное подтверждение участника в случае победы выполнить договор на условиях, изложенных в проекте договора. Именно поэтому заявка участника является ответом на те условия, правила и информацию, которую опубликовал Заказчик в закупочной документации.
Также в силу ст. 8 ГК РФ, подавая заявку, тот или иной участник соглашается с предложенным заказчиком порядком проведения конкурса.
Таким образом, участники, повторно, подавая заявки на участие в закупке, снова осуществляют юридически значимое действие и выражают свое согласие с требованиями документации.
Более того, Заказчику было неизвестно о факте повторности подачи ООО «Вертикаль» заявки, поскольку на момент вынесения решения и предписания № 223ФЗ-76/2023 от 22.02.2023 г. были рассмотрены только первые части заявок участников, которые обезличены.
Пунктом 3.17.7.4 предусмотрено, что во второй части конкурсной заявки должны быть представлены, в том числе документы, подтверждающие внесение обеспечения конкурсной заявки (если в извещении и части 1 конкурсной документации содержится данное требование и участником выбран способ обеспечения в виде независимой гарантии) - независимая гарантия или ее копия.
Обеспечение конкурсной заявки предоставляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.17.7 конкурсной документации до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.
Таким образом, Заказчик, руководствуясь требованиями конкурсной документации, Положением о закупке ОАО «РЖД», правомерно и обоснованно отклонил заявку Заявителя, а Решение и Предписание ФАС России являются незаконными.
Учитывая изложенное, обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» проводить аукцион на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.
Кроме того, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о закупке, которые в свою очередь установлены на основании требований Положения о закупках ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с нормами действующего законодательства.
Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются необоснованными и не соответствующими закону.
Авторский комментарий В.В. Дона:
Поскольку Законом № 135-ФЗ не регламентированы последствия приостановления торгов (закупки), то арбитражные суды истолковали исполнение предписание ФАС России о возврате заявок и назначении новой даты приёма заявок, как повторное объявление закупки путём назначения новых сроков подачи заявок, а не продление закупки.
При этом суды ответили на один из вопросов, который задал выше автор:
Вопрос № 3: если заказчик в связи с приостановкой торгов (закупки) антимонопольным органом продлил срок приёма заявок, то должен ли участник закупки, выбравший в качестве способа обеспечения заявки предоставление независимой гарантии, также продлевать срок действия такой гарантии? Ведь, он (участник) в этой ситуации – приостановке торгов (закупки) не виноват и почему он (участник) должен нести дополнительные финансовые издержки, связанные с обжалованием закупки.
Согласно позиции данных судов – участник при переназначении даты торгов (закупки) по предписанию антимонопольного органа ОБЯЗАН за свой счёт продлить срок действия независимой гарантии, предоставляемой им в качестве обеспечения заявки.
Однако, действующее законодательство не даёт ответ на два других вопроса автора, вытекающих из вышеуказанной ошибки (недостатка) части 18 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции:
1. Вопрос 1: через сколько конкретно дней после вынесения решения или изготовления решения антимонопольного органа в полном объёме заказчик должен рассмотреть заявки участников после приостановления торгов (закупки)?;
2. Вопрос 2: в связи с приостановкой торгов (закупки) антимонопольным органом заказчик должен ли продлить на срок такого приостановления торгов срок приёма заявок после рассмотрения жалобы по существу?
На эти вопросы каждому из заказчиков, антимонопольному органу и суду придётся принимать ответ самостоятельно.
***
Просим написать в комментариях к материалу: а как бы Вы ответили на эти вопросы, если бы это была Ваша закупка?
Комментарии можно оставить в нашем телеграм-канале , вконтакте или в дзене.