Давайте не будем умничать с формулировками и сразу оговоримся, что я, как и все читающие данную статью, понимаю, что самозанятого устраивают к себе не на работу, а по сути с ним заключается договор, как с самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности.
Однако многие предприниматели, кроме представителей всяких модных профессий типа маркетолога, таргетолога и т.д., с которыми вроде как свойственно указанные договоры заключать, пытаются устроить в качестве условного самозанятого к себе на работу например уборщицу.
И так, для ответа на поставленный в заголовке вопрос, обращусь к одному делу, рассматриваемому в арбитражном суде. (Дело №А66-4126/2023).
Если коротко, в указанной ситуации, налоговая докопалась до компании, которая устроила к себе в качестве самозанятого - водителя. Естественно основными доводами ФНС в подтверждение позиции о подмене трудовых правоотношений на гражданско-правовые с целью оптимизации налогов являются:
- Систематический характер оказания услуги;
- Оказание услуг одним и тем же лицом в течение длительного периода;
- Оказание услуг по графику;
- отсутствии в договоре конкретного результата работ;
- гарантия заработной платы в определенной, фиксированной сумме.
Предприниматель не согласившись с указанным решением обжаловал его в суд.
И вот тут началось самое интересное. Суд его доводы поддержал. Давайте и мы последуем примеру суда и разобрать ситуацию максимально с точки зрения нормативно-правовых актов.
И так:
Естественно, делать так, то есть подменять трудовые правоотношения на гражданско-правовые, нельзя. Согласно абзацу 3 статьи 11 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Казалось бы позиция налоговой звучит достаточно обосновано и правдоподобно. Однако есть ряд доводов, которые позволили квалифицировать договор с самозанятым как гражданско-правовой, а не трудовой, а именно:
- -Заказчик (работодатель) не определяет режим работы самозанятого. Отвези товар, а дальше делай что вздумается;
- -Заказчик (работодатель) не контролирует и не руководит деятельностью самозанятого. Самозанятый сам выбирает на какой машине ехать и каким маршрутом;
- -Договор не предусматривает порядок оплаты услуг оказанных и учет оказываемых услуг в аналогичном порядке, установленном ТК РФ. Если кратко, то самозанятому не выплачиваются отпускные и прочие социальные выплаты.
Вышеуказанный перечень признаков можно считать, тем чем мы будем руководствоваться для определения профессий и должностей, которые можно будет заместить самозанятым.
Таким образом следует, что условного водителя, устроить в качестве самозанятого можно. А вот например уборщицу или охранника к сожалению не получается, так как практически невозможно доказать, что они трудятся без привязи к графику работодателя.
Для удобства также опубликую ссылку на решение суда, которым я руководствовался:
https://kad.arbitr.ru/Card/93c8da56-0d7e-4ac1-8fdc-cfe69d105adc