Как известно большинству специалистов по закупкам, действующая редакция Закона № 223-ФЗ предусматривает разделение (классификацию) всех способов закупок на конкурентные и неконкурентные. Однако, ОАО «РЖД» пошло в изучении закона дальше и попыталось ответить на вопрос: а что запрещает заказчику предусмотреть в положении о закупке возможность проведения неконкурентных конкурсов, неконкурентных аукционов и неконкурентных запросов котировок?
Как известно читателям, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 "Об основаниях неразмещения на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры" (далее – Постановление № 301) заказчики, попавшие под санкции с 01.04.2023 года не размещают информацию о своих закупках на официальном сайте ЕИС.
До указанной даты – в период с 07 марта 2022 года по 31 марта 2023 года такие закупки попавших под санкции заказчиков вообще не размещались в ЕИС.
При этом в Положении о закупке ОАО «РЖД» (п. 79) ещё до принятия указанного Постановления № 301 были предусмотрены неконкурентные конкурсы, неконкурентные аукционы, неконкурентные запросы предложений, неконкурентные запросы котировок.
Данные неконкурентные конкурсы, неконкурентные аукционы, неконкурентные запросы предложений, неконкурентные запросы котировок применялись ОАО «РЖД» при отсутствии условий проведения конкурентной закупки, предусмотренных частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.
Например, в случаях если ОАО «РЖД» не обязано размещать информацию о таких закупках в ЕИС – закупки стоимостью до 500 тыс. руб., а также в случаях, если при описании предмета закупки осуществляется без правил описания предмета конкурентной закупки, установленных частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.
После начала Специальной военной операции и вступления в силу Постановления № 301 ОАО «РЖД» дополнило свое Положение о закупке главой 4.1 «Особенности и порядок осуществления закупок в связи с введением политических и/или экономических санкции иностранными государствами в отношении ОАО «РЖД»».
Нормами указанной главы Положения о закупке во исполнение требований Постановления № 301 предусмотрены особенности проведения неконкурентных конкурсов, неконкурентных аукционов, неконкурентных запросов предложений, неконкурентных запросов котировок:
4812. Заказчик при осуществлении неконкурентной закупки размещает на ЭТЗП извещение о проведении:
1) неконкурентного конкурса в электронной форме в следующие сроки:
а) не менее чем за 7 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком конкурсе в случае, если начальная (максимальная) цена договора не превышает 30 миллионов рублей с учетом НДС и иных видов налогов;
б) не менее чем за 15 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком конкурсе в случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает 30 миллионов рублей с учетом НДС и иных видов налогов;
2) неконкурентного аукциона в электронной форме в следующие сроки:
а) не менее чем за 7 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе в случае, если начальная (максимальная) цена договора не превышает 30 миллионов рублей с учетом НДС и иных видов налогов;
б) не менее чем за 15 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе в случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает 30 миллионов рублей с учетом НДС и иных видов налогов;
3) неконкурентного запроса предложений не ранее чем за 5 рабочих дней до окончания срока подачи заявок;
4) неконкурентного запроса котировок не ранее чем за 4 рабочих дня до окончания срока подачи заявок;
4813. При проведении неконкурентных запросов предложений подача окончательных предложений участниками не предусмотрена.
4814. Подробные (расширенные) сведения о предмете неконкурентных закупок товаров, работ, услуг, стоимость которых превышает 500 миллионов рублей, включая НДС и иные виды налогов, не размещаются на официальном сайте заказчика.
4815. Договор по результатам неконкурентной закупки может быть заключен с даты размещения итогового протокола, составленного по результатам такой закупки, на ЭТЗП.
4816. Закупки на сумму до 3 миллионов рублей с учетом НДС и иных налогов могут осуществляться с использованием электронного магазина.
4817. Заказчик вправе отменить неконкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) в любое время до заключения договора.
4818. Заказчик по согласованию с контрагентом при заключении договора и/или в ходе исполнения договора вправе изменить любые условия договора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, настоящим Положением, документацией о закупке, включая количество всех предусмотренных договором товаров, объем предусмотренных работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, на поставку, выполнение, оказание которых заключен договор, в том числе более чем на 30% от начальной (максимальной) цены лота, а также при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, товаров, не предусмотренных договором, но связанных с такими работами, услугами, товарами, предусмотренными договором.
Таким образом, для неконкурентных конкурсов, неконкурентных аукционов, неконкурентных запросов предложений, неконкурентных запросов котировок в Положении о закупке ОАО «РЖД» предусмотрены сокращённые сроки подачи заявок, заключения договоров по их результатам, возможность отмены процедуры в любое время до заключения договора.
Естественно, это не могло вызвать несогласия с правомерностью проведения таких неконкурентных конкурсов, неконкурентных аукционов, неконкурентных запросов предложений, неконкурентных запросов котировок со стороны некоторых участников закупки и ФАС России.
И вот уже на протяжении почти 2-х лет арбитражные суды и антимонопольные органы пытаются разобраться с этим вопросом.
Необходимо отдать должное закупщикам ОАО «РЖД» в большинстве случаев им удается обосновать свое право на проведение «неконкурентных конкурсов и аукционов».
Многие арбитражные суды и УФАС соглашаются с тем, что такие нормы Положения о закупках ОАО «РЖД» не противоречат действующему законодательству РФ о закупках отдельными видами юридических лиц – см., например:
- постановление 1-го апелляционного суда от 10.11.2023 г. и решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.08.2023 по делу № А43-10003/2023:
"Исследовав материалы дела в совокупности и взаимосвязи. Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае закупка не являлась конкурентной ввиду отсутствия, опубликованного в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц. Извещение о закупке Обществом опубликовано только на сайте электронной площадки, что не позволяет признать закупку конкурентной, несмотря на то, что по своему наименованию она относится к конкурентной, поскольку не выполняется одновременное соблюдение условий, предусмотренных частью 3 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.
Таким образом, настоящая закупка не может считаться конкурентной, в связи с тем, что она не соответствует признакам, указанным в части 3 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ (не подпадает под подпункт «а» пункта 1 части 3 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ).
При этом порядок проведения неконкурентных закупок устанавливается заказчиками в положении о закупке (часть 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ).
Общество такое положение о закупках разработало и утвердило.
Пунктом 481 (2) Положения о закупке Общества определено, что во исполнение Постановления № 301, заказчик проводит неконкурентные закупки, сведения о которых не размещаются в единой информационной системе. Подпункт 2 пункта 481.2 Положения о закупке Общества предусматривает проведение неконкурентного конкурса.
При этом срок подачи заявок на участие в неконкурентном конкурсе устанавливается не менее 7 календарных дней, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 30 миллионов рублей.
Данный срок Обществом при размещении информации о закупке на сайте электронной площадки был соблюден.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в действиях Общества отсутствует нарушение части 17 статьи 3.2 Федерального закона № 223-ФЗ. Общество не может быть признано нарушившим требование указанной нормы, поскольку она установлена для конкурентных закупок, в то время как в рассматриваемом случае закупка не являлась конкурентной.
- решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2023 г. по делу № А40-157985/2023;
"Порядок проведения заказчиком неконкурентных закупок определяется в соответствии с частями 3-3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке.
Принятое на основании части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ постановление Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301 в силу части 1 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ исключает проведение заказчиками только открытых конкурентных закупок, сведения о которых размещаются в единой информационной системе, но не влечет запрет на проведение закупок неконкурентными способами.
Постановление Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 не устанавливает обязанность Заказчиков проводить закупки только закрытым конкурентным способом, а указывает, что проводимые закупки не размещаются в ЕИС, что также является основным признаком неконкурентной процедуры.
Более того, в соответствии с частью 4 статьи 3.5 Закона о закупках Правительство Российской Федерации определяет особенности документооборота при осуществлении закрытых конкурентных закупок в электронной форме, а также перечень операторов электронных площадок для осуществления закрытых конкурентных закупок и порядок аккредитации на таких электронных площадках.
В настоящее время в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 12.07.2018 № 1447-р (ред. от 23.11.2022) «Об утверждении перечней операторов электронных площадок и специализированных электронных площадок, предусмотренных Федеральными законами от 05.04.2013 № 44-ФЗ, от 18.07.2011 № 223-ФЗ» предусмотрен исчерпывающий перечень электронных торговых площадок для закрытых закупок: Общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа»; Общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ»; Общество с ограниченной ответственностью «ЭТП», однако данная неконкурентная процедура проводилась на ООО «РТС-Тендер», что также исключает признание проводимой процедуры закрытой закупкой.
Таким образом, Постановление Правительства РФ № 301 не указывает, что Заказчики попадающие под санкции обязаны проводить закрытые конкурентные закупки. Правительство РФ определяет обязанность Заказчика не размещать информацию в ЕИС, что характерно как для закрытых конкурентных закупок, так и для неконкурентных закупок, поскольку какие-либо исключения Постановление Правительства РФ № 301 не содержит".
- решение Московского УФАС России от 30.08.2022 г. по делу № 077/07/00-12870/2022;
"Так, подпункт 2 пункта 481.2 Положения о закупке ОАО «РЖД» предусматривает проведение неконкурентного аукциона.
Таким образом, в действиях Заказчика отсутствуют нарушения Закона о закупках, так как оспариваемая процедура не является конкурентной. Таким образом, Комиссия отмечает, что Заказчик при формировании Документации действовал в строгом соответствии со своим Положением".
Однако, в конце 2023 года ФАС России удалось добиться вынесения двух постановлений Арбитражного суда Московского округа, в которых последний не признаёт права заказчиков на проведение неконкурентных конкурсов и аукционов:
- постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.11.2023 г. по делу № А40-254140/2022;
- постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.12.2023 г. по делу № А40-257744/2022:
"Как установлено судами, согласно положениям извещения, документации обжалуемая закупочная процедура осуществляется путем проведения открытого конкурса в электронной форме, обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, что отвечает критериям конкурентности, установленным Законом о закупках.
Антимонопольный орган приводил в судах довод о том, что факт неразмещения аукциона в ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку извещение доступно неограниченному кругу лиц, обеспечена конкуренция между участниками, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.
Также антимонопольный орган указывал на то, что постановление Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 "Об основаниях не размещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры" лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС, а не презюмирует, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.
Таким образом, с учетом всех установленных обстоятельств, у судов не имелось оснований для вывода о несоответствии требованиям законодательства пункта 2 мотивировочной части, пункта 1 резолютивной части решения антимонопольного органа в отношении вывода о неправомерном установлении заказчиком в документации положения, в соответствии с которым заказчик вправе отменить конкурс в любое время, пункта 2 резолютивной части в отношении указания о признании открытого акционерного общества «Российские железные дороги» нарушившим часть 5 статьи 3.2 Закона о закупках, а также в части признания незаконным предписания антимонопольного органа в отношении указанной части решения".
Авторский комментарий В.В. Дон:
Автор не может согласиться с трактовкой Центрального аппарата ФАС России и Арбитражного суда Московского округа о том, что согласно подпункту 1) части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентный конкурс, извещение о котором размещено на электронной площадке, но не на официальном сайте ЕИС, отвечает признакам конкурентности, так как доступен неограниченному кругу лицу, так как оно не основано на законе.
В силу прямого указания подпункта а) пункта 1 части 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной является закупка, извещение о котором размещено в ЕИС и доступно неограниченному кругу лиц.
То есть в действующей редакции Закона № 223-ФЗ однозначно указано, что извещение о конкурентной закупке, размещённое в ЕИС, а не на электронной площадке должно быть доступно неограниченному кругу лиц.
Очевидно, что поскольку Постановление № 301 запрещает подсанкционным заказчикам размещение извещение о закупке на официальном сайте ЕИС, то прямо предусмотренный законом признак конкурентности в данном случае отсутствует.
На это обстоятельство обратили внимание 1-й апелляционный суд в своём постановлении от 10.11.2023 г. и арбитражный суд Нижегородской области в своём решении от 29.08.2023 по делу № А43-10003/2023.
Также, по мнению автора, действующая редакция Закона № 223-ФЗ не содержит прямого запрета на включение в положение о закупке конкурсов, аукционов, запросов предложений и запросов котировок, как отдельных самостоятельных неконкурентных способов закупок.
Очевидно, что такое включение неконкурентных конкурсов и аукционов в положение о закупке ОАО «РЖД» рушит «картину мира» некоторых сотрудников антимонопольных органов - шаблонное восприятие о том, что конкурсы или аукционы — это всегда конкурентные процедуры закупки.
Однако, по мнению автора, это не означает, что Положение о закупке ОАО «РРЖ» противоречит действующей редакции Закона № 223-ФЗ о закупках.
Для сведения читателей заседание вышестоящего суда – Арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу № А43-10003/2023, в рамках которого суды поддержали озвученную позицию автора и ОАО «РЖД», назначено на 07.02.2024 года. Поэтому будет очень интересна трактовка (толкование) закона по этому вопросу со стороны арбитражного суда другого округа.
***
Интересно увидеть наши новые материалы?
Подпишись на наш телеграм-канал , вконтакте и дзен, чтобы быть в курсе последних тенденций закупок по Закону № 223-ФЗ