Я всегда стараюсь сработать чисто. Поставить именно то, что нужно и на тех условиях, что нужны.
Но иногда случаются сбои.
Ранее я рассказывал о заседании РНП по уклонению. Но там все было сильно проще, да и заказчик был настроен лояльнее.
Этот же случай был для меня куда более опасным и страшным.
Как так получилось?
Поставщик перепутал модели, и я предложил не то, что требовалось, а более простой товар. (хотя по ТЗ и он подходил, принципиально важный момент!)
А нужное поставить уже не мог, так как:
- поставка 3 месяца при сроке контракта в 30 дней
- себестоимость в два раза больше конечной цены контракта.
Эквивалент тоже предложить нельзя, так как требовалась конкретная модель.
То есть, у меня нарисовался такой здоровенный просак.
Как обычно решались подобные вопросы
Разговором. Если заказчику реально нужен товар, он найдёт варианты. Он примет часть. Он примет ваш товар. Он поможет заключить допник.
Но тут, забегая вперед, адекватностью и компромиссами и не пахло.
Первое, что я сделал, это вбил ИНН заказчика в Реестр жалоб, плановых и внеплановых проверок, их результатов и выданных предписаний, раздел "Внеплановые проверки". (важное примечание - он работает для 44 ФЗ, не для 223!)
В нем публикуются итоги двух видов заседаний ФАС - по жалобам на закупку и по Реестру недобросовестных поставщиков. Разумеется, меня интересовало второе.
Как оценивать жестокость и бескомпромиссность заказчика? Несколько заседаний - это неплохо, значит заказчик не жестит. Еще лучше если заседаний не больше 1-2. Если их вообще нет - либо заказчик полный разгильдяй, либо он редко закупает, либо поищите в секции "Результаты контроля".
В моем случае было примерно 150 заседаний РНП! (точно не считал)
То есть - заказчик жесток как османский султан 17 века. Хорошо хоть не столь же коварен))
Но по человечески с ними договариваться чревато, это было очевидно. Потому стал углубленно изучать, за что в РНП попадали у него.
- Сразу отсекались РНП за уклонение. Это отдельная категория разборок, с "поломавшимся ноутбуком", "съеденной котом флешкой", "заболевшим сотрудником", ну и конечно же с отклонением банковской гарантии. В данном случае меня эти истории не интересовали, я их пропускал мимо. Я искал именно РНП за односторонний отказ.
- Услуги и работы тоже были вне моего поля зрения. Только товары.
- Также пролистывались без изучения дела, где речь шла о непоставке в связи с санкциями. У меня бы это не прокатило без подтверждения санкций.
- Разумеется, не нужны были мне и однозначные ситуации, когда поставщик ничего не привез и пропал. И даже на заседание не явился.
- Ну или пытался заведомый хлам привезти и никак не соизволил за этот позор хотя бы оправдаться даже не на заседании ФАС, а просто отпиской.
Я искал дела с ситуациями, похожими на мою. Если бы не нашел - пришлось бы креативить.
Но я нашел!
Было 2 весьма примечательных дела. Их объединяло одно общее свойство, меня заинтересовавшее - товар никто из них не поставил ни на рубль.
Но аргументация была разная. Итоги - тоже.
Дело №1:
На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что
направил заявку (исх. №10-05-6331/23 АЗ (КС) от 31.05.2023) на поставку товара.
Исполнитель, в свою очередь, направил письмо (исх. № №4432 от 31.05.2023) в котором сообщил о невозможности исполнения Контракта. Начиная с 21.06.2023 Заказчиком в адрес Исполнителя направлено 2 претензионных письма (исх. № №04- 06-7261/23 АЗ(КС) от 21.06.2023, исх. № №04-06-7386/23 АЗ (КС) от 26.06.2023) с требованиями осуществить поставку товара.
Так как по состоянию на 03.07.2023 поставка товара не была осуществлена Заказчик принял Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, размещенное в Единой информационной системе датировано 03.04.2023 вследствие технической ошибки, учитывая дату заключения договора — 10.05.2023.
На заседании Комиссии Управления представитель Исполнителя пояснил, что не смог исполнить условия Контракта, так как ввиду невнимательности, при подаче заявки на участие в электронном аукционе указал ошибочные характеристики товара. В связи с вышеизложенным, Исполнитель направил в адрес Заказчика письма (исх.№ б/н от 18.05.2023, исх. № 31.05.2023) с пояснениями, однако 03.07.2023 Заказчик принял Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта"
Дело №2:
"Представитель Заказчика на заседании Комиссии Управления пояснил, что в регламентированный Контрактом срок, Исполнитель не осуществил поставку товара, ввиду чего Заказчиком в адрес Исполнителя были направлены претензии от 11.04.2023, 13.04.2023 с требованием поставить товар в установленные Заказчиком сроки.
Представитель Исполнителя на заседании Комиссии Управления пояснил, что Исполнителем в адрес Заказчика неоднократно направлялись письма от 15.02.2023, 20.02.2023, 03.03.2023, 28.03.2023, 12.04.2023 о невозможности поставки товара в связи с отсутствием товара на рынке.
В подтверждение в материалы дела представлены письма исх. № 2/02 от 14.02.2023, исх. № 003/03 от 03.03.2023 от поставщиков, подтверждающие факт отсутствия товара на рынке."
Как думаете, какое было принято решение по каждому из дел?
Вы пока подумайте. А я расскажу, какие действия были предприняты мною далее.
В первую очередь:
- Ограничить до ноля неофициальные контакты с заказчиком, не пытаться что-то решить по телефону и просьбами. Строго официальная переписка, которая затем может быть подшита к делу. К слову, он и не пытался. Один раз уже звонил грузополучатель (в чьих интересах закупал заказчик) спрашивал, приедет ли товар.
- Сразу же писать письмо об отсутствии товара и предложение о замене. Это предложение было мною повторено несколько раз в письменном виде, в том числе тогда, когда мне уже было направлено уведомление об одностороннем расторжении, притом я предложил даже другого производителя с расчетом на то, что бюрократия заказчика отклонит это предложение, к слову весьма для меня в деньгах невыгодное.
- В письме сделать отсылку на пункт о том, чтобы сообщать о проблемах при поставке, мол, мы выполняем свои обязанности.
- Запросить еще несколько отказов в коммерческом предложении от других поставщиков (я просил у производителя поначалу), чтобы обосновать, что товара реально на рынке нет.
Собственно говоря, так я переписками и дотянул до окончания срока поставки, а затем до одностороннего отказа и ФАС.
Какие вообще решения может принять ФАС по РНП в связи с односторонним отказом?
Во-первых, отправить в РНП. Тут все просто. Поставщик не выполнил условия контракта, заказчик не получил желаемого. Всё, изыди с рынка на два года!
А-вторых, в РНП не отправить. И тут картина куда более пестрая.
Если коротко - можно отбиться от ФАС и заказчикапо сути вопроса, если односторонний отказ был беспределом. Ну например не создали условий для строительных работ ,не подготовили вопреки обязательствам площадку.
А можно избежать внесения в РНП по процедурным основаниям.
Во втором случае нас спасает нижеизложенная отсылка к Конституционному Суду РФ:
"При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.
По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных 2023-42419 5 актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 года №13-П, от 21.11.2002 года № 15-П). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа."
То есть, доказать, что наш косяк слишком мелкий для того, чтобы столь сурово нас карать.
А еще надо также доказать еще один момент, а именно что:
"Исполнителем совершались активные действия, направленные на соблюдение условий Контракта, тем самым явно выражая намерение к его исполнению."
Без этого - РНП 100%.
Наконец, мы можем доказать, что Заказчик грубо нарушил как свои обязанности (например, блокировал приемку товара), так и процедуру расторжения контракта (например, не направил претензию поставщику или не соблюдал претензионные сроки).
Что насчет двух дел выше?
Дело №1 - РНП. Не удалось поставщику ФАС убедить в своей добросовестности.
Дело №2 - нет РНП. Это притом, что отсутствие товара на рынке это не самый сильный аргумент, так как его относят к предпринимательскому риску. Но прокатило, считаю не только из за аргументации поставщика.
В нашем же случае мы использовали все вышеизложенные подходы:
- Доказывали, что наказание несоразмерно нарушению (приложили примеры исполненных и действующих контрактов, доказывали, что РНП негативно скажется на действующих контрактах)
- также доказывали нашу активность в исполнении и нежелание уклоняться от него. Приложили все КП, счета, ответы от поставщиков, где было очевидно, что либо товара нет, либо он в декабре придет. Также приложили все письма Заказчику, где мы предлагали найти выход из ситуации.
- Ну и конечно ловили заказчика на ошибках, что тоже удалось.
Как себя вел заказчик? В высшей степени формально. На наши неоднократные предложения он ответил только один раз отпиской в стиле "мы не считаем целесообразным, везите по контракту", и то за два дня до вступления в силу решения об одностороннем отказе.
Он направил две претензии, в каждой срок на устранение замечаний (а именно поставку) он дал, если сейчас память не подводит, по неделе. Решение об отказе было направлено сразу же после истечения второй недели.
То есть, он почти не реагировал на наши обращения, что уже нарушение процедуры.
В принципе, вышеизложенного уже хватило бы для обороны. Но у меня был еще один козырь в рукаве))))
Итак, ФАС
Комиссия, заказчик, я. Он снова выкладывает свою аргументацию, мол в срок не поставил, претензии не устранил, ату его.
А я такой:
-претензионная переписка мне не направлялась, мои обращения не рассматривались!
-уважаемая комиссия, поставщик вводит вас в заблуждение, все мы ему направляли
-с 22 года все претензии через ЕИС направляются, я там ничего не получал, и на почту мне с вашего официального адреса в контракте тоже ничего не приходило
Собственно говоря, это и был козырь. Почему он ЕИС игнорировал я до сих пор не понимаю, уже только за одно это меня бы не внесли в РНП. Может от жизни отстал. Ну да ладно, это только хорошо для меня.
А письма заказчик слал от имени своего сотрудника (да, почта была рабочая, но в контракте она не упоминалась), но не с официального адреса. А я, когда писал все обращения заказчику, формулировал все так, что как будто никаких претензий я не получал.
Если бы я хоть полунамек бы сделал, что принял информацию из этой почты сотрудника, не говоря о том, что ответил бы ему - все, я бы легализовал все претензии от него.
Ведь согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», указывающего в п. 65, что
"если иное не установлено законом или договором (необходим прямой запрет на использование конкретного способа отправки юридически значимого сообщения – авт.) и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение (в том числе и досудебная претензия – авт.) может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано."
Ответ на письмо - это и есть фактическое подтверждение мною того, что сообщение я считаю достоверным. Но я этот аргумент не дал))
Итого - как только я сообщил, что должным образом претензии я не получил - ФАС сразу побежал совещаться и принимать решение в РНП меня не включать)))
Резюме
1)Не косячьте. Хотя бы постарайтесь.
2)Анализируйте через реестр внеплановых проверок и через реестр арбитражных судов заказчика на предмет его жесткости и договороспособности. Идеально еще посмотреть на то, как часто и легко он расторгает контракт по соглашению сторон при исполнении на 0 рублей. Если не хватает ресурса на поголовную проверку - проверяйте хотя бы потенциально проблемные и крупные контракты.
3)Пишите о критически проблемах исполнения письменно сразу же во всех случаях. Созвон устраивайте, если заказчик адекватный. Предлагайте альтернативные решения. Идеально, если они будут улучшенные.
4)Если дело идет к одностороннему отказу - ловите заказчика на процедурных ошибках.
5)Если внезапно заказчик решил с вами договориться, в этом случае строго письменные договоренности.