К такому выводу о том, что типовое положение о закупке не определяет основания закупки у единственного поставщика для заказчиков пришёл 8-й апелляционный суд в своём постановлении от 21.12.2023 г. по делу № А75-9485/2023.
Суть дела:
Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган) провело анализ Положения о закупке положения о закупке одного из региональных автономных учреждений.
Данное Положение о закупке подведомственного учреждения было разработано в соответствии с Типовым положением о закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, которое было утверждено приказом Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа от 29.10.2018 г. № 64 .
В ходе анализа антимонопольный орган установил, что в Положении о закупках автономного учреждения указан 51 случай закупки у единственного поставщика, которую можно провести независимо от цены договора (пункт 19.6), в том числе на конкурентных рынках.
В связи с этим антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства действия учреждения были квалифицированы как нарушение части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
По мнению антимонопольного органа, нарушение статьи 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции выразилось во включении в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика, в том числе на конкурентных рынках, что не обусловлено ни характером таких товаров, работ и услуг, в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями принципами, оспариваемое действие заказчика, не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах.
В связи с этим заказчику было выдано предписание об исключении из Положения о закупке оснований (случаев) закупки у единственного поставщика на конкурентных рынках.
Ссылаясь на Типовое положение о закупках, заказчик обратился в суд, указав, что в силу прямого указания Закона № 223-ФЗ его применение для является обязательным, в связи с чем в Положении о закупке и были предусмотрены 51 случай возможности осуществления закупки у единственного поставщика, как это предусмотрено Типовым положением.
Правовая позиция суда
Суд не согласился с доводом заказчика о том, что Типовое положение о закупке определяет перечень случаев (оснований) закупки у единственного поставщика, обосновав свою позицию следующим.
В силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.
В Положении о закупках автономного учреждения указан 51 случай закупки у единственного поставщика, которую можно провести независимо от цены договора, в том числе на конкурентных рынках. При этом Положением о закупках не определены обстоятельства, при которых неконкурентная закупка у единственного поставщика на конкурентных рынках, является оправданной и необходимой.
Указанные случаи закупки у единственного поставщика охватывают практически всю сферу деятельности учреждения, не ограничивая такой неконкурентный способ закупки как закупка у единственного поставщика никакими критериями и случаями, предусматривая право учреждения использовать неконкурентный способ закупки, в том числе за счет бюджетных средств, не только на низкоконкурентных рынках или в исключительных случаях, но и в любых иных случаях.
Закрепленные в Положении о закупке условия позволяют учреждению осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Также нельзя говорить об экономически эффективном расходовании бюджетных денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг указанным способом.
Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.
В свою очередь необеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора.
Указанное может привести к злоупотреблению со стороны заказчика при осуществлении закупки у единственного поставщика.
При этом ссылка заявителя на Типовое положение о закупках, утвержденное приказом Департамента от 29.10.2018 № 64, являющееся обязательным для применения автономным учреждениям Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, перечень которых определен приказом Департамента от 29.10.2018 № 65, верно не принята во внимание судом первой инициации.
Частью 2.1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, осуществляющие функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации, автономного учреждения субъекта Российской Федерации, муниципального бюджетного учреждения, муниципального автономного учреждения, осуществляющие полномочия собственника имущества государственного унитарного предприятия субъекта Российской Федерации, муниципального унитарного предприятия, либо иной уполномоченный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией орган вправе утвердить типовое положение о закупке, а также определить соответственно бюджетные учреждения субъекта Российской Федерации, муниципальные бюджетные учреждения, автономные учреждения субъекта Российской Федерации, муниципальные автономные учреждения, государственные унитарные предприятия субъекта Российской Федерации, муниципальные унитарные предприятия, для которых применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений.
Ссылаясь на Типовое положение о закупках, утвержденное приказом Департамента от 29.10.2018 № 64, заявитель указывает, что в силу прямого указания Закона № 223-ФЗ его применение для учреждения является обязательным, в связи с чем в Положении о закупках учреждения и были предусмотрены 51 случай возможности осуществления закупки у единственного поставщика, как это предусмотрено Типовым положением.
Вместе с тем типовое положение о закупках, принимаемое в рассматриваемом случае уполномоченным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, по своему содержанию не может противоречить Закону № 223-ФЗ.
Согласно части 2.3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ типовое положение о закупке должно содержать не подлежащие изменению при разработке и утверждении соответствующими бюджетными учреждениями, автономными учреждениями, унитарными предприятиями положения о закупке следующие сведения:
1) порядок подготовки и (или) осуществления закупки;
2) способы закупок и условия их применения;
3) срок заключения по результатам конкурентной закупки договора, установленный в соответствии с Законом № 223-ФЗ.
Таким образом, по мнению суда, применительно к осуществлению неконкурентной закупки у единственного поставщика как типовое положение о закупке, так и принятые на его основании положения о закупках бюджетных учреждений должны определять не случаи, когда можно проводить закупку у единственного поставщика, а условия, при которых такая неконкурентная закупка может проводиться.
Типовое положение о закупках не определяло условий, при которых может быть осуществлена неконкурентная закупка у единственного поставщика, а устанавливало случаи такой закупки, что противоречит положениям статьи 2 Закона № 223-ФЗ.
При рассмотрении споров, связанных с защитой гражданских прав, суд не применяет противоречащий закону акт государственного органа или органа местного самоуправления независимо от признания этого акта недействительным (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ).
Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, неприменение в рассматриваемом случае положений Типового положения о закупке, утвержденного приказом Департамента от 29.10.2018 № 64, означает осуществление судом допустимого косвенного нормоконтроля, возможность и целесообразность которого вытекают из правовых позиций Постановления Конституционного Суда РФ от 06.12.2017 № 37-П и пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25.
С учетом изложенного действия учреждения по включению в Положение о закупках способа закупки у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур независимо от конкурентного рынка нельзя признать правомерными, на что обоснованно указал антимонопольный орган.
Как указано выше, в силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются Положением о закупке.
Таким образом, именно учреждение несет ответственность за содержание Положения о закупках и его соответствие обязательным требованиям антимонопольного законодательства, Типовое положение о закупке не ограничивает заказчика в определении случаев закупки у единственного поставщика. При этом учреждение обязано действовать исключительно в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Законом № 135-ФЗ о защите конкуренции.
В связи с этим 8-й апелляционный суд своим постановлением от 21.12.2023 г. по делу № А75-9485/2023 оставил в силе решение и предписание антимонопольного органа в силе.
Авторский комментарий эксперта В.В. Дон:
По мнению автора, несмотря на кажущуюся на первый взгляд абсурдность данного судебного акта, он полностью соответствует букве закона.
Дело в том, что в частях 2.2, 2.3 и 2.4 статьи 2 Закона № 223-ФЗ о закупках содержится исчерпывающий перечень вопросов осуществления закупочной деятельности, которые могут регламентироваться типовым положением о закупке.
При этом, действительно, как обосновано указывает суд, установление перечня случаев закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) не отнесено законодателем к полномочиям государственных органов и органов местного самоуправления, а является в силу прямого указания статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ о закупках прерогативой самого заказчика.
Поэтому указанные органы при утверждении типового положения о закупке вместо установления перечня случаев закупки у единственного поставщика должны определять условия, при которых применение такого способа для заказчика является допустимым.
При установлении таких условий осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) необходимо руководствоваться правовым подходом, изложенным в пункте 9 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018):
"…сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным".
К таким ограничениям (условиям) осуществления закупок у единственного поставщика на конкурентных рынках могут относиться, по мнению Верховного Суда РФ, например, какие-либо объективные причины – предотвращение или ликвидация последствий аварий, чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы, несостоявшаяся конкурентная процедура закупки и другие случаи, когда применение конкурентных процедур закупок, требующих затрат времени, является нецелесообразным.
К сожалению, в большинстве известных автору типовых положений о закупках данное требование не выполняется, а вместо данных ограничений указываются сами основания закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на высоконкурентных рынках.
Приведенное дело представляет большой практический интерес с точки зрения формирования дальнейшей практики нормоконтроля положений о закупках, а также при формировании и разработке типовых положений о закупках.
Источник:
Автор: Дон Виктор Викторович
директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок