Как следует из ст.44 ЖК РФ, общее собрание собственников помещений многоквартирного дома является органом управления в компетенции которого относится в том числе выбор способа управления многоквартирным домом. При этом, в отношении ведомственного жилищного фонда действует особое правовое регулирование.
В силу ч.2 ст.163 ЖК РФ, управление многоквартирным домом, в котором доля Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме составляет более чем пятьдесят процентов, или многоквартирным домом, все помещения в котором находятся в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, осуществляется на основании договора управления данным домом, заключенного с управляющей организацией, выбранной по результатам открытого конкурса, который проводится органом местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 4 статьи 161 настоящего Кодекса.
Процедура проведения конкурса установлена Постановлением Правительства РФ от 06.02.2006 N 75 «О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом».
Согласно позиции, изложенной в Письме Федеральной антимонопольной службы от 19 января 2017 г. № ИА/2401/17 « О применении антимонопольного законодательства в сфере ЖКХ и обязанности органа местного самоуправления проводить торги по выбору управляющей организации в случае, предусмотренном частью 2 статьи 163 ЖК РФ», договоры управления многоквартирными домами, в которых доля Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме составляет более чем пятьдесят процентов (в том числе 100 процентов), могут быть заключены только по результатам открытого конкурса.
Верховный суд РФ при рассмотрении дела № А21-10922/2019 поддержал позицию нижестоящих судов о том, что наличие нескольких видов публичных собственников в МКД, где доля каждого по отдельности не превышает 50 %, а суммарно составляет больше половины по дому, не снимает с органа местного самоуправления обязанность по проведению открытого конкурса для выбора управляющей организации.
В соответствии с ч.1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
В соответствии с п. 17 ст.4 Закона о защите конкуренции, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, Достаточным основанием для вывода о нарушении статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.
В тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему рынку либо права ведения деятельности на нем (указанная позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 05.04.2011 N 14686/10 по делу N А13-10558/2008).
Таким образом, в случаях, когда доля ведомственных помещений суммарно составляет больше половины, управления МКД ранее выбранной на общем собрании управляющей организацией является неправомерным, но ответственность за это несет орган местного самоуправления.
Управление МКД на неконкурентной основе и непроведение органом местного самоуправления открытого конкурса в таких случаях содержит признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. За непроведение конкурсов ОМСУ неоднократно привлекались к административной ответственности.