История из практики № 2. Реестр недобросовестных поставщиков: как «разжалобить» ФАС и не попасть в РНП, если ошиблись в закупочной документации?
Один из наших доверителей попал в неприятнейшую историю.
Небольшая предыстория. У него есть небольшая фирма, которая занимается тем, что берет контракты на Госзакупках и поставляет свою продукцию заказчикам. Как правило, особенность работы таких фирм, которые работают с поставками товаров производственного назначения – это то, что для выхода на госконтракты им нужны наработанные годами связи с различными проверенными контрагентами. Это важно по многим причинам: где-то получить скидку, где-то договориться об отсрочке оплаты, где-то согласовать более выгодные условия по доставке.
Поэтому схема, которую на Госзакупках используют некоторые фирмы («забанили» одну фирму – создадим другую) часто - не выход, если тебя внесли в реестр недобросовестных поставщиков, или РНП. Не каждый «старый» контрагент станет работать с новой фирмой на прежних условиях, даже если лично и давно знаком с ее учредителем или директором. Просто потому, что не позволит налоговая: скажет, мол, связались с фирмой, которую учредили вчера, и найдет повод доначислить какой-нибудь налог. Еще и выездную проверку устроит. В общем, себе дороже.
Итак, что такое реестр недобросовестных поставщиков, или РНП, который является «страшным сном» любого, кто участвует в госзакупках? Проще говоря – это список компаний, которые «накосячили» во время госзакупок: поставили некачественный товар или оказали некачественную услугу, либо победили в закупке и по какой-либо причине не подписали контракт.
Причем процесс устроен так, что заказчик подает сведения в ФАС на включение в РНП, ДАЖЕ ЕСЛИ причина, по которой не подписали договор в целом уважительная, и он сам это понимает. Потому что заказчик – по сути распорядитель бюджетных денег. Даже не так – БЮДЖЕТНЫХ денег. И рисковать тем, что он не доложит о некой потенциально недобросовестной фирме, которая потом будет и дальше участвовать в закупках на бюджетные деньги, он просто не станет.
А уже после того, как фирму включают в РНП, она на 2 года теряет возможность участвовать в госзакупках. Ну, как теряет… Формально, конечно, такого запрета нет. Но заказчик может потребовать в закупочной документации, чтобы поставщик ни в коем случае не находился в РНП. И тогда, конечно, такой аукцион или конкурс на госзакупках для фирмы из РНП закрыт. Но фактически такое требование включают все заказчики. В моей практике мы не встречали ни одной документации, где в закупке было бы разрешено участвовать компаниям из РНП. Соответственно, на 2 года сайт госзакупки после такого неприятного события, как включение в РНП, можно даже не открывать. И, если нет другого источника доходов, просто-напросто приступать к ликвидации незадачливой фирмы.
Думаю, из этого небольшого экскурса понятно, что РНП – крайне неприятная штука, и туда лучше не попадать. Особенно если нет «запасной» фирмы с многолетней репутацией, через которую можно продолжать вести тендерный бизнес.
Итак, наш доверитель, основной вид деятельности которого идет через участие в таких государственных тендерах, попал в проблемную историю. Новая сотрудница-тендерщик подавала заявку поздно ночью и сделала в документах ошибку: вместо цены за тонну указала цену за килограмм. То есть в 1000 раз меньше реальной цены продукции…
Неудивительно, что с такой ценой комиссия заказчика однозначно признала фирму победителем. А это значит – подписывай контракт и поставляй по той цене, которую сам же указал. Для фирмы доверителя, конечно, такой исход был бы равносилен банкротству: ведь товар надо приобрести по цене в 1000 раз больше, а продать в 1000 раз дешевле. Но и попадание в РНП, которое грозило за неподписание контракта – тоже история о ликвидации и банкротстве.
Вместе с доверителем мы стали думать, что делать. И придумали. А именно – решили рискнуть и не подписывать контракт. И дальше – бороться за то, что включать в РНП доверителя ни в коем случае нельзя.
Прежде всего, исходя из позиции Конституционного Суда РФ, основанием для такого наказания, как включение в РНП является именно недобросовестное поведение. Следовательно, нам нужно было максимально наглядно показать и заказчику, и ФАС, что доверитель допустил техническую ошибку, а вовсе не планировал «застопорить» закупочный процесс.
Для этого собрали максимальное количество доказательств.
ПЕРВОЕ – заявка подавалась глубокой ночью сотрудницей, которая в одиночку воспитывает троих маленьких детей. И к тому же, через несколько дней после выхода с больничного из-за перенесенного ковида. Таким образом, внимательность при заполнении закупочной документации здесь, как говорится, могла вполне «покинуть чат».
ВТОРОЕ – занижение цены было очевидным для любого разумного лица. На рынке в принципе отсутствуют подобные цены на продукцию и средняя цена на такой товар – как раз в 1000 раз больше. О чем говорят в том числе заявки, поданные соперниками доверителя. Поэтому для любого человека очевидно, что имела место именно техническая ошибка.
ТРЕТЬЕ – подписание договора фактически сделает доверителя банкротом. Ведь исходя даже из данных отчетности компании, себестоимость закупки нужного товара в таком случае превысит годовую себестоимость продаж фирмы.
ЧЕТВЕРТОЕ – доверитель все же НЕ отказывался от заключения договора. Сразу после получения результатов закупки в адрес заказчика было подготовлено и направлено письмо с подробным объяснением причин случившегося недоразумения, а на платформе госзакупок разместили протокол разногласий, в котором предложили заключить договор по реальной цене – той, которая изначально должна была быть указана. Ведь даже эта цена была гораздо ниже той, которую предлагали остальные соперники. Конечно, с точки зрения закона такой протокол разногласий означает именно отказ от заключения договора (и никакое письмо с объяснениями не может изменить такой трактовки). Но по крайней мере, это – прямое доказательство добросовестных намерений: мы заметили ошибку и пытались ее исправить, а не просто «отмолчаться» и ничего никому не объяснять.
Каждый из аргументов был подкреплен набором доказательств: паспорт сотрудницы с отметкой о детях и отсутствием отметки о заключении брака, цифровой сертификат о перенесенном коронавирусе, приказ о приеме на работу тендерщицы (свидетельствующий о том, что в компании она была «новичком»), копии финансовой отчетности с доказательствами отправки в налоговую.
Все эти документы вместе с доверенностью на адвоката были направлены в УФАС и Заказчику. Адвокату оставалось только принять участие в заседании УФАС по видеосвязи.
На заседании мы постарались максимально сжато донести нашу позицию и отметить, что ее единогласно поддерживают суды и антимонопольные органы. В конце речи заказчик на вопрос представителя УФАС о том, считает ли он необходимым внесение доверителя в РНП ответил: «Нет, конечно, нет».
А единственный вопрос УФАС к адвокату был лишь уточнением, отражена ли в возражениях судебная практика и практика ФАС по этой теме.
Итоговый результат – отказ во включении Доверителя в РНП.
Какие уроки можно вынести из этого кейса?
1) ВСЕГДА – заполнять внимательно заявку на участие в закупке. Последствия малейшей ошибки могут быть катастрофическими для всего бизнеса.
2) Если проблема все-таки возникла, и Вам угрожает включение в РНП – соберите максимальное количество аргументов, почему вас не следует включать в реестр. Подкрепите аргументы документально. В таких делах важна активная позиция компании-«нарушителя». Нельзя игнорировать заседания ФАС, а также запросы пояснений. Если у вас есть уважительная причина не подписывать контракт – о ней надо заявить на максимально ранней стадии.
3) Каждый кейс индивидуален. То, что сработало здесь и сейчас, может не сработать, а то и навредить в дальнейшем. Поэтому по возможности стоит выслушать «второе мнение» юриста, который рассмотрит именно ваш случай и, возможно, предложит оптимальное решение. Для такой ситуации в нашей коллегии предусмотрена БЕСПЛАТНАЯ первая консультация с профильным адвокатом. А по промокоду "ДЗЕН1106" можно получить льготный тариф на участие адвоката в заседании УФАС по вопросу включения в РНП по видеоконференц-связи – всего 7.000 рублей.
ВНИМАНИЕ!!! БОНУС для дочитавших этот пост – подборка практики, которую можно использовать, если случайно ошиблись в единицах расчета цены на госзакупках. Отметим, что это – не единственный аргумент в подобных вопросах, а лишь подспорье для их успешного разрешения. Если материал был интересен, просим поставить ЛАЙК и подписаться на канал.
Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.03.2019 N Ф09-1041/19 по делу N А07-30755/2017:
«С учетом установленного, судами правомерно указано, что УФАС по Республике Башкортостан, сравнивая и оценивая поступившие заказчику предложения о цене товара, имело возможность предположить, что разница более чем в двадцать раз между ценой, предложенной обществом, и ценой, предложенной другим участником запроса котировок, вызвана не конкурентной составляющей, а единицами измерения стоимости поставляемого товара (одна тонна или двадцать тонн).
Учитывая изложенное, суды пришли к верному выводу о чрезмерно формальном подходе антимонопольного органа к решение данного вопроса, поскольку действия общества хоть и попадают под признаки уклонения от заключения контракта, но не могут служить достаточным и безусловным основанием для включения информации о поставщике (обществе) в реестр недобросовестных поставщиков».
Аналогичный подход воспринят в подавляющем большинстве практики антимонопольных органов.
Так, в Решении Воронежского УФАС России от 21.10.2020 N 036/06/5-1216/2020 указано:
«На ознакомление Комиссии также было представлено письмо, направленное ООО "Е" 28.08.2020 заказчику с информацией о том, что специалистом ООО "Е" была совершена техническая ошибка при подаче заявки и просьбой считать указанную цену - 3,6 руб. за единицу продукции, а договор на поставку одноразовых масок в количестве 40 000 шт. заключить по цене 144 000 руб.
Комиссией было установлено, что предложенная ООО "Е" цена договора в протоколе разногласий была минимальной из всех поданных другими участниками по данной процедуре.
Вместе с тем, Комиссией Воронежского УФАС России было установлено, что у БУЗ ВО "В" не было законных оснований принимать условия ООО "Е" и заключать договор по цене отличной от предложенной на запросе котировок.
Однако, учитывая пояснения представителей ООО "Е" и все представленные документы, включающие в себя переписку с заказчиком, Комиссия делает вывод, что ошибочное указание цены ООО "Е" является непредумышленным».
Решение Ярославского УФАС России от 28.10.2014 N 2:
«Аукцион проводился 07.10.2014 на электронной площадке "ОТС-Тендер". Последние ставки участников поданы: участником "2" в 09.05 (ставка 1 980,00 руб.), участником "1" в 09.04 (ставка 1 990 000,00 руб.), участником "8" в 09.03 (ставка 2 100 000,00 руб.), согласно протоколу аукционного торга от 07.10.2014 N u32945-40368-3.
В результате подведения итогов аукциона (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 09.10.2014), ООО ПКФ "Стратег-Э" выбрано победителем открытого аукциона, как участник предложивший меньшую цену (1 980,00 руб.) за объем выполнения работ, представленных в приложении к аукционной документации.
09.10.2014 Заказчиком получено от ООО ПКФ "Стратег-Э" письмо за исх. N 92 от 08.10.2014 с отказом от заключения договора по причине невозможности исполнить договор по цене, предложенной участником аукциона, так как при подаче ценового предложения в ходе аукционного торга была допущена техническая ошибка.
…
Проанализировав доводы сторон, имеющиеся материалы, Комиссия пришла к выводу о том, что отказ ООО ПКФ "Стратег-Э" от заключения договора обусловлен технической ошибкой при подаче ценового предложения.
В соответствии с вышеизложенным, Комиссия Ярославского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров считает, что при сложившихся обстоятельствах, основания для включения ООО ПКФ "Стратег-Э" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют».
Аналогичная практика судов и УФАС: Решение Татарстанского УФАС России от 09.10.2020, Решение Татарстанского УФАС России от 09.10.2020, Решение Омского УФАС России от 03.08.2020 N 05-04.1/23-20РНП, Решение Татарстанского УФАС России от 23.07.2020 N АБ-04/9738, Решение Омского УФАС России от 03.08.2020 N 05-04.1/23-20РНП, Решение Татарстанского УФАС России от 23.07.2020 N АБ-04/9738, Решение Иркутского УФАС России от 20.08.2019 N 038/10/19-1150/2019, Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 25.01.2016 N Т02-47/16, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.07.2020 N Ф07-4906/2020 по делу N А56-68879/2019.
