В своей практике приходилось неоднократно вести дела об оспаривании требований сетевых организаций и гарантирующие поставщиков о взыскании стоимости безучетной электроэнергии (например, дела А40-56350/17-172-523, А40-234162/15-37-564). Собственный опыт и анализ судебной практики указывает на возможные способы защиты потребителя по искам о безучетном потреблении.
Рядовой потребитель не осведомлен о специфике правового регулирования в сфере электроэнергетики, не представляет в полной мере, какие последствия для него будет иметь акт о неучтенном потреблении. В ходе самой проверки представитель потребителя зачастую ведет себя пассивно, не фиксируя сами действия проверяющих, не указывая в акте замечаний и возражений, а даже напротив, признает все нарушения и обещает их устранить незамедлительно. И только когда потребитель получает расчет стоимости безучетного потребления, возникает желание оспорить результаты проверки.
Суды же достаточно последовательно придерживаются того мнения, что именно Акт является достаточным доказательством безучетного потребления (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.08.2013 по делу N А33-13220/2012, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.04.2013 по делу N А33-5074/2012, Постановление ФАС Московского округа от 23.06.2014 N Ф05-5386/2014 по делу N А41-33861/13). Вместе с тем несоблюдение требований к порядку проведения проверки, а также существенные недостатки самого Акта лишают его доказательной силы.
1. Потребитель не был уведомлен о проверке
Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 15 марта 2011 г. N Ф03-708/2011 суд оставил в силе судебные акты первой и апелляционной инстанции, которые отказали во взыскании бездоговорной электроэнергии, указав, что “ судами принято во внимание, что акт от 05.03.2010 составлен истцом в одностороннем порядке без участия представителя ответчика, не содержит сведений о способе и месте осуществления выявленного нарушения, об описании приборов учета на момент составления акта, о дате предыдущей проверки, об объяснениях потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту. Доказательств отказа лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно его отказа от присутствия при составлении акта истцом суду не представлено. Суды не приняли во внимание ссылку, имеющуюся в акте, о подтверждении факта потребления электроэнергии двумя незаинтересованными лицами за подписями указанных лиц.”
Арбитражный суд Московского округа постановлением от 13 июля 2016 г. по делу N А40-140405/2015 отменил постановление апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции, которым было отказано во взыскании бездоговорного потребления электроэнергии. Суд исходил из того, что “Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии составлен 29.04.2015, в то время как фактически проверка объекта ответчика сетевой организацией была проведена 25.03.2015 в отсутствие ответчика и без его уведомления. “
2. Отсутствие полномочий на участие в проверке
В Постановлении ФАС СКО от 20 февраля 2013 г. по делу N А56-18544/2012 суд подтвердил, что акт подписанный сотрудником арендатора, когда проверка проводилась в отношении арендодателя, не доказывает безучетное потребление. Суд указал, что “ Арискин Н.Ф., подписавший акт от имени потребителя, является представителем арендатора, что подтверждается копией приказа о приеме его на работу от 05.08.2008.Таким образом, вывод судов о том, что при проверке не присутствовал представитель потребителя, соответствует материалам дела.”
Подобная позиция была высказана в Постановлении ФАС ПО от 25 июля 2013 г. по делу N А57-17007/2012, которым было установлено, что лица, подписавшие акт, работали в иной организации, чем та, в отношении которой проводилась проверка. Суд указал, что “ЗАО "Тантроникс" является самостоятельной организацией, доказательств привлечения им сотрудников ОАО "Тантал" Юмашева Д.А. и Галинного Ф.М. для совершения каких-либо юридически значимых действий от имени ЗАО "Тантроникс", в материалах дела не имеется. Доказательств того, что они одновременно являлись и работниками ЗАО "Тантроникс" или, что ответчик каким-то образом впоследствии одобрил их действия, в деле также не имеется. Напротив, письмом от 26.07.2012 N 27, адресованным истцу, ответчик сообщал, что акт составлен незаконно, в отсутствие потребителя и просил отозвать счет за безучетное потребление энергии. При таких обстоятельствах действия граждан Юмашева Д.А. и Галинного Ф.М. не могут рассматриваться как действия уполномоченных лиц ЗАО "Тантроникс".”
3) Незаинтересованные лица
Пункт 193 ОПППРФ №442 предусматривает, что отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.
Само ОПППРФ №442 не дает определение “незаинтересованных лиц”. В этой связи целесообразно отталкиваться от заинтересованности в результатах проверки, которая имеется у сетевой организации, гарантирующего поставщика и потребителя. Соответственно представители, в том числе работники, таких лиц не могут быть привлечены к составлению Акта в качестве незаинтересованных лиц. Такой подход подтверждается и судебной практикой.
В Постановлении ФАС СКО 18 ноября 2011 г. по делу N А53-24547/2010 отмечалось, что “Подписи двух работников сетевой организации не могут быть признаны подписями незаинтересованных лиц. Таким образом, акт от 10.12.2009 не отвечает предъявляемым к таким актам требованиям.” В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2015 г. по делу N А41-44101/14 отмечалось, что акты “составлены в отсутствие незаинтересованных лиц, однако в присутствии лиц, которые являются работниками истца, что не может служить доказательством их незаинтересованности.”
В Апелляционном определении Красноярского областного суда от 5 ноября 2014 г. по делу N 33-10513 суд указал, что “Из материалов дела следует, что оспариваемый акт составлялся в отсутствие истца, в связи с чем, подписан привлеченными в качестве незаинтересованных лиц К. и Г.Д., которые, согласно пояснениям свидетеля Г.А., являются соответственно водителем и электромонтером ОАО "МРСК-Сибири", т.е. так же как и проверяющие лица являются работниками ОАО "МРСК-Сибири" и в силу трудовых отношений с ответчиком находятся в организационной и материальной зависимости от работодателя.
4) Оспаривание безучетного потребления
Судебная практика по делам о безучетном потреблении указывает на необходимость доказывания электроснабжающей организацией способа безучетного потребления электроэнергии. В Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.12.2015 N Ф05-16930/2015 по делу N А40-187236/14 суд указал, что : “Истцом не представлено надлежащих доказательств совершения ответчиком действий, направленных на вмешательство в работу прибора учета или выразившихся в несоблюдении ответчиком установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, совершения ответчиком иных действий, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, также свидетельствующих о безучетном потреблении электрической энергии, суд кассационной инстанции полагает выводы судов об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований законными и обоснованными.”
В Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.04.2015 N Ф05-3832/2015 по делу N А40-64578/14-100-551 суд указал, что “При этом суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали на то, что Акт N 006 от 04 февраля 2014 года и Акт N 213 УР от 24 декабря 2013 года были составлены с нарушением Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии. В связи с этим суды правомерно указали на то, что содержащиеся в упомянутых актах сведения о вскрытии электронной пломбы и вмешательстве в конструкцию счетчика посредством установки инородной платы не могут являться достоверными, так как доказательства нарушения пломбы N 506 отсутствуют в материалах дела, ОАО "Мосэнергосбыт" не представлено достоверных доказательств вмешательства ООО "Весс СТК" в работу прибора учета электрической энергии, и соответственно безучетное потребление им электрической энергии.”
В Постановление ФАС Московского округа от 20.11.2012 по делу N А41-36051/11 суд указал, что “Для признания действий покупателя (абонента) как безучетного потребления электрической энергии необходимо установить, что абонентом совершены действия, приведшие в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии. Судами установлено, что в марте 2011 года показания приборов учета были верными. Информация о расчетах за указанный период времени подтверждает надлежащее проведение потребителем оплаты за потребленную электрическую энергию по указанному прибору учета. Действий абонента, направленных на нарушение Порядка учета энергии, актом от 15.03.2011 не зафиксировано.”
5) Проверка расчета безучетного потребления
Порядок расчета стоимости безучетного потребления определен п.195 ОПППРФ №442 в соответствии с которым максимальная мощность энергопринимающих устройств умножается на количество часов в периоде безучетного потребления. Сам же период безучетного потребления определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
Полученный объем безучетного потребления (скорректированный на ранее предъявленный потребителем объем) умножается на тариф. Полученный результат включается в счет за электроэнергию в расчетном периоде, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт.
В целях определения периода безучетного потребления в акте должны быть приведены сведения о дате предыдущей проверки приборов учета. Отсутствие этих сведений не лишает акт доказательной силы. Этот вывод приведен в п.6 Обзора по спорам о безучетном и бездоговорном потреблении электроэнергии, который был подготовлен в 2013 году Третьим арбитражным апелляционным судом.
Отсутствие в акте о безучетном потреблении электрической энергии сведений о предыдущей проверке, а также продолжительности безучетного потребления электрической энергии не лишает его доказательственного значения. В Обзоре суд ссылается на дело № А33-17635/2011, указывая, что “отсутствие сведений о предыдущей проверке не лишает акт доказательственного значения, поскольку данное обстоятельство восполнено представленным в материалы дела соответствующим актом. Ссылка ответчика на пункт 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6, признана судом необоснованной, поскольку указанная норма регулирует составление актов при замене и поверке расчетных счетчиков, а спорный акт составлен по факту безучетного потребления электроэнергии. Пункт 152 Правил № 530 не требует указания в таких актах времени безучетного потребления электроэнергии.”
С данной позицией Третьего арбитражного апелляционного суда можно согласиться, т.к. действительно отсутствие в акте даты предыдущей проверки, хотя и является формальным нарушением к его форме, не может лишать сам акт доказательственного значения. В отличие от фиксации актом факта безучетного потребления, информация о дате предыдущей проверки носит вторичный справочный характер, т.к. по сути, переносит эти сведения из акта предыдущей проверки.
Важно не само по себе наличие или отсутствие в Акте даты предыдущей проверки, а достоверность сведений о такой проверке. Нередки ситуации, когда фактически проверка не проводится, при этом в акте указывается дата запланированной предыдущей проверки. Фактически в такой акт вносятся недостоверные сведения. Это может делаться умышленно, для увеличения периода безучетного потребления.
Если фактически проверка в установленный графиком срок не была проведена, период расчета должен определяться исходя из даты не позднее которой она должна была быть проведена. В Определении ВАС РФ от 07.04.2014 N ВАС-507/14 по делу N А73-16845/2012 суд привел следующую позицию: “Суд апелляционной инстанции посчитал, что предусмотренный пунктом 172 Основных положений N 442 срок (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого проверка должна быть проведена. Установив, что последняя проверка прибора учета проводилась 14.09.2010 (акт N 16-81) и не проводилась в сентябре 2011 года и сентябре 2012 года, апелляционный суд посчитал, что начальной датой, с которой по смыслу пункта 195 Основных положений N 442 начисляется объем безучетного потребления электрической энергии (мощности), является 14.09.2012. В связи с этим период безучетного потребления исчисляется с 14.09.2012 по 23.10.2012, а сумма задолженности составляет 72 329 руб. 07 коп.
Контакты +7(495)643-97-24
Адвокат Титов Александр Сергеевич, г.Москва