С 1 сентября 2023 года физическим и юридическим лицам грозят новые штрафы за нарушения законодательства о рекламе - неисполнение обязанности по маркировке рекламы.
КоАП РФ Статья 14.3. Нарушение законодательства о рекламе:
1. Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 14 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, -
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
А вот и норма закона о рекламе, за нарушение которой грозятся штрафовать с 1 сентября - Статья 18.1. Реклама в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"
Боятся или нет, что делать, что не делать? Сейчас разберемся.
К слову, для написания этой заметки сложились аж две причины. Первая - это участившиеся вопросы от клиентов, даже не связанных с рекламным бизнесом. Вторая причина - прилетевшее на днях в мой адрес обвинение в том, что мой ответ в профессиональном юридическом чате является скрытой рекламой "себя любимого".
Поехали
Новость не нова
Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон „О рекламе“ от 02.07.2021 N 347-ФЗ, которым внесена та самая обязанность по маркировке рекламы, был принят еще в 2021 году.
Вступил в силу с 1 сентября 2022 года. - "Пункт 3 статьи 1 настоящего Федерального закона вступает в силу с 1 сентября 2022 года".
Был установлен переходный период - до, если не ошибаюсь, ноября 2022 года, в который обещали не штрафовать нарушителей, которые размещали интернет-рекламу, но не передавали сведения о ней в Роскомнадзор.
Потом ФАС обещала не штрафовать до весны 2023 года. По факту не штрафовали и после этой даты, предупредив, что с 01 сентября 2023 года начнут.
Есть подозрения, что и после 01 сентября 2023 года штрафовать не начнут (только если очень избирательно и показательно). Нет, не по доброте душевной, а просто в силу объективной неготовности системы к штрафованию нарушителей.
Взять хотя бы крайне неясные критерии информации, которая требует маркировки.
"Любое упоминание в прессе, даже самое негативное, кроме некролога, это реклама" - Марк Твен*
Для пацанского паблика или для навязывания рекламных услуг вполне годное высказывание. Но приличные люди так не говорят. *Марк Твен был приличным человеком и этой приписываемой ему цитаты не говорил.
Согласно ч. 1, 3 статьи 18.1 Закона о рекламе, маркировать нужно размещенную после 01.09.2022 года в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" рекламу, направленную на привлечение внимания потребителей рекламы, находящихся на территории Российской Федерации, и соответствующие критериям, определенным Правительством Российской Федерации.
От обязанности по маркировке освобождены операторы социальной рекламы (ч. 4 ст. 18.1 Закона о рекламе).
Критерии отнесения рекламодателей к лицам, обязанным маркировать рекламу определены в Постановление Правительства РФ от 25.05.2022 N 948 (ред. от 20.12.2022) "Об утверждении критериев отнесения рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламных систем, разместивших в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"
Есть еще вот такое Распоряжение Правительства РФ от 30 мая 2022 г. N 1362-р, которым утвержден состав информации о распространенной в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" рекламе, подлежащей учету, хранению и обработке. В первом пункте этого Распоряжения указана реклама, которую не нужно маркировать:
а) информации о рекламе о собственных товарах рекламодателей, рекламораспространителей, операторов рекламных систем, распространяемой указанными рекламодателями, рекламораспространителями, операторами рекламных систем и (или) лицами, входящими в одну группу лиц с такими рекламодателями, рекламораспространителями, операторами рекламных систем, посредством ее направления на адреса электронной почты, а также в виде электронных сообщений, направляемых с использованием сети "Интернет" группам пользователей;
б) сведений о рекламе, которая распространяется или была распространена в сети "Интернет" в составе телепрограмм и телепередач, радиопрограмм и радиопередач без изменений по сравнению с наземным эфирным вещанием, спутниковым вещанием, кабельным вещанием, а именно в той же последовательности, форме и объеме, в которых такая реклама распространяется или была ранее распространена в рамках телепрограмм и телепередач, радиопрограмм и радиопередач посредством осуществления наземного эфирного вещания, спутникового вещания, кабельного вещания, а также сведений о рекламодателе, рекламораспространителе, операторе рекламной системы, распространивших или организовавших распространение такой рекламы в сети "Интернет".
Остальную рекламу, дескать, нужно маркировать.
Однако остается не до конца решенным вопрос о том, что является рекламой, а что не является рекламой.
Например, частый вопрос в последнее время:
Нужно ли делать маркировку сайта, через который блогер продает собственный курс?
Нужно ли делать маркировку сайта производителя, на котором производитель продает свою продукцию?
Нужно ли маркировать сайт продавца, на котором продаются товары?
И прочие в том же духе...
Мне свой собственный сайт маркировать или не маркировать? Прилетит штраф или не прилетит?
Отвечает на этот вопрос сама ФАС. Отвечает в последние полгода-год последовательно: "Рекламой не считается информация о товарах и услугах, размещенная на официальном сайте, страницах или в социальных сетях их производителя или продавца". Вот ссылка на это письмо ФАС.
Есть у них и такое разъяснение, датированное 27 марта 2023, 17:00:
На сегодняшний день ФАС России разработан проект поправок в Закон о рекламе, согласно которому ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе (случаи, на которые Закон о рекламе не распространяется) предлагается дополнить пунктами 10 и 11 следующего содержания:
«10) информацию о товаре, его продавце или производителе, размещенную в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте владельца агрегатора информации об однородных товарах или на сайте такого товара, его производителя или продавца, не имеющую в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющуюся социальной рекламой;
«11) сведения об указателе страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», выдаваемые оператором поисковой системы для доступа к запрашиваемой информации, расположенной на сайтах в сети «Интернет», принадлежащих иным лицам, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой» (поисковая выдача).
Но мы ведь этих ребят знаем. Эти ребята своему слову хозяева - как дали, так и забрать могут. Обещанные весной поправки в Закон о рекламе не внесены (вроде бы даже законопроект еще не внесен в Госдуму), а разъяснения свои они дают только в неформальной форме: ответы на вопросы, ответы во время семинаров, вебинаров, конференций и тому подобное. К судебному делу, согласитесь, не пришьёшь ни то, ни другое.
Тем более в практике ФАС были случаи признания рекламой информации, размещенной на сайте производителя (исполнителя, продавца). Например вот:
Информация, размещенная в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте http://riviera-development.ru, адресована неопределенному кругу лиц (интернет пользователям), направлена на привлечение внимания потенциальных потребителей к товару - Таунхаусам Гурзуф Ривьера, способствует формированию интереса к рекламируемому товару и его продвижению на рынке, и по своему содержанию является рекламой.
Еще одним подтверждением того, что информация на собственном сайте может быть расценена как реклама, является соответствующий пункт в кабинете ОРД (Оператор рекламных данных) - "САМОРЕКЛАМА".
Третье подтверждение: Ассоциация Развития Интерактивной Рекламы (АРИР) подготовила и опубликовала: Полную версию разъяснений РКН. Пишут, что "При активном участии Роскомнадзора..."
На сегодняшний день в документе 133 страницы ответов на вопросы о маркировке рекламы. Насчет информации на собственном сайте - маркировать или нет, реклама или не реклама - всё сводится к следующему:
1) На сведения, которые предназначены для информирования посетителей ресурса об ассортименте услуг и товаров, правилах пользования, продавце, производителе товара или лице, которое оказывает услуги, положения закона «О рекламе» не действуют.
2) Но если в материалах выделяются определенные товары или сама организация среди однотипных товаров или компаний, такую информацию могут признать рекламой.
3) Чтобы определить является ли данный случай рекламой, необходимо обратиться с запросом в ФАС. Полномочия по отнесению информации к рекламе наделена Федеральная антимонопольная служба.
В связи с этим есть пара замечаний.
Во-первых, ФАС ни разу не уполномочена "по отнесению информации к рекламе". В статье 33 Закона о рекламе "Полномочия антимонопольного органа" таких полномочий нет. При этом согласно статье 4 "Законодательство Российской Федерации о рекламе" определение рекламы и критериев отнесения информации к рекламе осуществляется законодателем - в законодательстве Российской Федерации о рекламе.
Во-вторых, ФАС на счет маркировки рекламы и насчет отличий рекламы от информации не раз заявляла: "Каждый случай оценивают индивидуально исходя из содержания и обстоятельств размещения".
Каждый случай оценивать индивидуально? Вы серьёзно?!
Пройдемся по случаям: реклама / не реклама, маркировать / не маркировать
Информация о партнерах в разделе сайта о партёрах с логотипами и ссылками - по общему правилу не реклама. Но если кто-то из партнеров выделяется, может быть признано рекламой и должно маркироваться.
Моносайт, посвященный одной акции или одному товару, - по общему правилу не реклама. Но если такой моносайт содержит только рекламу без информации о товаре (услуге) - может быть признано рекламой и должно маркироваться.
Информация в закрытой группе или в приложении - по общему правилу не реклама, так как не адресована неопределенному кругу лиц. Однако при наличии потенциальной возможности этой информации быть интересной любому лицу - может быть признано рекламой и должно маркироваться.
Попробую привести пример. В закрытом профессиональном чате (где только юристы обсуждают свою юридическую скукоту) размещается сообщение, которое может быть интересно не только участникам чата (юристам), но и обычным людям (членам семьи, например), которые в этой группе даже не состоят. Ну, коллега поделился новостью, что в ЦУМе бананы по 35 рублей за килограмм продают. Согласитесь, есть потенциальная возможность того, что "бананы в ЦУМе по 35 р/кг" уже может быть интересно кому-то из членов семьи одного из участников группы, если это член семьи каким-то образом узнает об этом сообщении. Поняли?
Маркетплейсы и поисковая выдача - не реклама, даже если карточки товаров каким-то особенным образом выделены на фоне других карточек. Поднятие в поисковой выдаче - не реклама, а техническая услуга.
Информация, органично интегрированная в то или иное произведение, в том числе видеоролик или пост блогера - не реклама, Закон о рекламе не распространяется (ст. 2 Закона о рекламе). "Нативная реклама" - забудьте, нет такого слова - если, конечно, вам не хочется это маркировать.
Реклама, размещенная в социальных сетях, которые запрещены на территории РФ - маркировка не требуется, так как такая реклама не соответствует Критериям отнесения рекламодателей... - не направлена на привлечение внимания потребителей рекламы, находящихся на территории Российской Федерации. Однако пока это только на словах, и позиция ФАС в этом вопросе может измениться, благо законодательство позволяет отнести рекламу в запрещенных соцсетях к направленной на российских потребителей, а значит требующей маркировки. Осторожней.
E-mail рассылка рекламы и PUSH-уведомления не требует маркировки, но должна соответствовать ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Такая рассылка не является рекламой, размещенной в сети Интернет (ст. 18.1 Закона о рекламе), а относится к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи (ст. 18 Закона о рекламе). Вероятно, подпункт "а" пункта 1 Распоряжения Правительства РФ от 30 мая 2022 г. N 1362-р в связи с этим теперь придется править (там эту рассылку отнесли к "направляемым с использованием сети "Интернет").
Полагаю, основные случаи разобрали. Ссылки на разные полезные ресурсы тоже привел. Если будут вопросы, разберу подробнее.
Есть ощущение: Не заработает
Мне кажется, что до сих пор с июля 2021 года (с даты принятия закона) не появилось достаточных оснований и условий для привлечения к ответственности рекламодателей, рекламораспространителей и операторов рекламных систем.
На конец августа 2023 года подзаконные акты, регулирующие маркировку рекламы, противоречат Закону о рекламе и некоторым другим федеральным законам. Разъяснения уполномоченных государственных органов (ФАС и Роскомнадзора) противоречат самим себе, и при этом они выполнены преимущественно в форме частных мнений, на которые невозможно ссылаться в суде. Наконец, пресловутый "индивидуальный подход" Федеральной антимонопольной службы - непреодолимое препятствие.
Учитывая гигантский масштаб информации, который может попасть под недостаточно конкретизированные критерии рекламы, подлежащей маркировке, в индивидуальном порядке невозможно привлечь к ответственности и малую долю всех, кто может попасть по угрозу штрафа.
Штрафовать за нарушение маркировки рекламы с 1 сентября 2023 года означает завалить ФАС и судебную систему бессмысленными судебными спорами. Да, в этих судебных спорах будет вырабатываться практика применения закона. Да, со временем выработанная судебная практика будет корректировать правовое регулирование маркировки рекламы.
Но это похоже на абсурд. Нужно лучше готовиться, не находите?
Подписывайтесь на канал, если еще не подписаны
Ставьте "палец вверх", делитесь в соцсетях, оставляйте комментарии
Подписывайтесь на канал в Телеграме, чтобы не пропускать заметки
Найти меня можно на сайте: buro26.ru, если понадоблюсь
