Ни в коем случае не хочу сказать, что право на свободный выбор защитника или советника, оказывающего юридическую помощь в суде, малозначимо. Упаси Господи понять меня именно таким образом. Просто я полагаю, что подобное без всякого сомнения важное право есть всё-таки право специфическое. Можно представить себе человека, который за всю свою жизнь ни разу не воспользовался таковым. Собственно, мне и представлять это не надо, потому что я таких людей знал. В своё время ЕСПЧ рассмотрел дело по жалобе г-на Украины к государству Украина, касающееся как раз права на свободный выбор защитника. Это дело «Загородний против Украины» (№ 27004/06). Все нюансы этого дела не столь уж важны. Тот, кто хочет, может сам почитать это решение — это дело несложно найти. Коллизию же, которая породила само дело, я обозначу.
В УПК Украины среди всяких разных ограничений, было предусмотрено и ограничение свободы человека на выбор защитника в уголовном процессе. В частности, этот выбор был ограничен лицами, которые являются адвокатами согласно закону Украины.
Поясняю для тех, кто не понимает. Адвокат не есть просто практикующий юрист. Это, строго говоря, даже не юрист, а исключительно тот, кто сдал соответствующие экзамены и зарегистрирован в качестве именно адвоката в соответствующем реестре таковых. Нетрудно понять, что далеко не всякий специалист-правовед является адвокатом и, — а вот это уже понимают очень многие на Украине! — далеко не каждый адвокат является действительно юристом и специалистом-правоведом. Cucullus non facit monachum, а диплом и экзамены ещё не делают юристом.
Прошло некоторое время. Конституционный суд Украины 16 ноября 2000 года вынес решение по делу о конституционном обращении Геннадия Солдатова о толковании положений ст. 59 Конституции Украины, ст. 44 Уголовно-процессуального кодекса Украины, ст.ст. 268 и 271 Кодекса Украины об административных правонарушениях, которое, вообще-то, породило больше вопросов, чем ответов. КСУ, признав неконституционным положения ч.1 ст. 44 УПК Украины, «которым ограничивалось право на свободный выбор подозреваемым, обвиняемым и подсудимым как защитника своих прав, кроме адвоката, другого специалиста в области права», дал возможность свободного выбора защитниками других юристов, которые имеют право на предоставление правовой помощи лично или по доверенности юридического лица. Этих других юристов КС Украины поименовал так: «фахівцi у галузі права» (специалисты в области права). То, что в данном случае возникло много неопределённостей и ловушек — более, чем понятно. Как, впрочем, понятно, и то, что в том смысле, что понимать процессуальное ограничение, скажем ст. 44 УПК Украины так, что защитник может быть только из рода адвокатов — неконституционно. Иными словами: ясно, что норма, согласно которой выбор защитника должен производиться только из адвокатов, не действует.
Впрочем, на Украине существует стойкая тенденция со стороны судов и прочих государственных органов, — и это надо всегда иметь в виду! — попросту игнорировать судебные акты КС Украины и выводы, которые в них содержатся. Это такое национальное своеобразие государственной системы Украины. В связи с этим лично я не могу понять — зачем вообще Украине нужны Конституция и такое дорогостоящее заведение как Конституционный суд. Когда я задал этот вопрос одному судье КС Украины, то услышал что-то знакомое: «А як же ми тодi харчуватися будемо?» Déjà entendu какое-то.
В деле человека, который обратился в ЕСПЧ, содержался в связи со сказанным вот какой казус.
С одной стороны иной нормы, которая бы ограничивала его в правах в выборе защитника в законодательстве Украины нет, а та, что есть, противоречит Конституции, и обвиняемый как раз и выбрал себе в защитники вот такого вот не-адвоката.
С другой стороны, тот же самый ЕСПЧ неоднократно признавал, что свобода в выборе защитника в принципе может ограничиваться национальными юрисдикциями.
В результате власти Украины и ограничили такое право в условиях, когда соответствующего закона, вносящего необходимые поправки в процессуальные кодексы, не было принято. Ограничение это производилось просто судами дискреционным образом. То есть по судебному усмотрению. В частности, в Постановлении Пленума Верховного суда Украины от 24.10.2003 г. практика тех судов, которые из-за отсутствия специального закона не допускают «специалистов»-не адвокатов к осуществлению защиты по уголовным делам, признаётся правильной. Так произошло и в деле человека, который обратился в ЕСПЧ.
Ясно, что при этом одна сторона указывала на само по себе ограничение свободы выбора, делая вывод о нарушении права на защиту. Другая же сторона просто говорила о том, что само по себе такое ограничение не может ещё пониматься как нарушение прав человека, а принятое в отсутствие регулирующей нормы (напомню, что старую регулятивную норму применять нельзя, так как она признана неконституционной!) не вызывает никакого противоречия у такого ограничения с законодательством.
Иными словами, перед ЕСПЧ в данном деле возник капитальный вопрос, касающийся, строго говоря, не только права на свободный выбор защитника. Этот вопрос оказался значительно шире:
можно ли считать законным действие органа государственной власти, направленное на ограничение конвенциональных прав человека, если это действие само по себе никак не противоречит никакому закону, потому что такого закона, который бы регулировал подобные ограничения, вообще нет?
Согласитесь, поставленный таким образом вопрос не есть вопрос о нормах права. Он значительно шире: это — вопрос о том, какой порядок действует в отношении органов власти в их действиях, ограничивающих права человека и гражданина:
общедозволительный, при котором разрешено всё, что прямо не запрещено,
или же
разрешительный, при котором всё, что прямо не разрешено, является запрещённым.
Решение этого вопроса явно не связано только и исключительно с вопросами права на защиту в суде. А потому решение ЕСПЧ в данном случае дорогого стоит.
Вот как этот вопрос был разрешён в названном деле (§54 решения):
The Court previously held that an interference with the Convention rights cannot be considered lawful merely because of the absence of any legal provision with which it may conflict. The interference itself must have sufficient basis in domestic law to avoid being arbitrary (see, mutatis mutandis, Svershov v. Ukraine, no. 35231/02, § 48, 27 November 2008, and Garkavyy v. Ukraine, no. 25978/07, § 74, 18 February 2010).
текст в переводе на русский язык:
Ранее Суд указывал, что ограничение конвенциональных прав не может быть законным только из-за отсутствия какого либо правила закона, с которым оно вступало бы в конфликт. Само по себе ограничение должно иметь достаточное основание в национальном законе, исключающее произвольность. (см. mutatis mutandis, Svershov v. Ukraine, no. 35231/02, § 48, 27 November 2008, and Garkavyy v. Ukraine, no. 25978/07, § 74, 18 February 2010).
Интересно то, что очень многие из представителей юриспруденции, воспринимая с удовлетворением само по себе решение ЕСПЧ по указанному делу, отнесли его исключительно к разрешению вопроса о праве на свободный выбор защитника в уголовном судебном процессе. Между тем, сердцевиной, ядром этого решения является как раз процитированный §54, и именно потому этот параграф является сердцевиной, что он касается не конкретного дела, не конкретной нормы в законе и даже не конкретного класса ситуаций, а как раз того явления юридической объективности, которую академик С.С. Алексеев ещё на излёте прошлого тысячелетия открыл (предупреждаю: открытия в области юриспруденции — явление чрезвычайно редкое, значительно более редкое, чем в физике, химии или вообще в какой-либо естественной науке, или в математике), описал и обозначил как общее регулятивное начало. Фактически суд прямо указал, что et nunc et semper, et in sæcula sæculōrum во всех вопросах, которые касаются вмешательства государственной власти в права человека, эта власть обязана действовать исключительно в начале общего запрета, а вовсе не общего дозволения и порядок регулирования таких действий власти именно PP, а не ОбД.
Попытайтесь мне сказать теперь, что это касается только и исключительно вопроса о выборе защитника! Я тут же напомню, что и право собственности — конвенциональное, и право на уважение личной жизни и семьи, и право на … впрочем, зачем же перечислять всё, если есть у каждого, кто видит эти строки, возможность просто прочесть Конвенцию самостоятельно.
В заключение же отмечу, что подобное разрешение вопроса о соотношении регулятивных норм и действий государственной власти во вмешательстве в права человека и основные свободы есть разрешение не этатическое, и не социалистическое, а именно либеральное. Кто бы и как бы ни ругал при этом либералов, кто бы как бы их ни охаивал, а надо признать, что вот как раз идеи либерализма-то побеждают. И знаете зачем? — Нет, не затем, что на их стороне большинство, не затем, что это большинство — «с кулаками». Они побеждают именно затем, что именно либеральные идеи (реально либеральные, а не то что так стали вдруг называть!) являются действительными (действительный не есть просто существующий, но непременно существующий с необходимостью), а любая действительная идея намного сильнее и самого сильного правителя и всех правителей всех времён и народов вместе взятых.
Ну и в заключение
Помню, что позвонил мой знакомый и рассказал, что судья хозяйственного суда на Украине в ответ на его заявление о выдаче звукозаписи судебного заседания, где этот судья вёл себя, мягко говоря, заинтересованно, ответил, что он не выдаст копию звукозаписи, так как имеет, как он полагает, право этого не делать на основании процессуального кодекса Украины, предусматривающего разрешение такого вопроса «в зависимости от обстоятельств», и поскольку опасается, что мой знакомый разместит эту запись в Интернете.
О как! Бесхитростный он наш!
Интересно ведь уже стало — что ж это за судья-то такой?
Так пусть же он знает: или он добровольно выдаст запись, или она всё равно будет получена, но с последствиями для этого судьи. Но обратите внимание, этот судья пытается охранять свои служебные интересы наравне именно с интересами личности, то есть именно по ОбД-порядку. Вот до какого неразличения докатились правоведы на Украине.
Россиянам же радоваться не советую — у нас своих обалдуев и негодяев сколько угодно. Воняют они иначе, но всё же смердят тоже отвратительно.
- В связи с этим лично я не могу понять — зачем вообще Украине нужны Конституция и такое дорогостоящее заведение как Конституционный суд. ↩
- Предупреждаю: открытия в области юриспруденции — явление чрезвычайно редкое, значительно более редкое, чем в физике, химии или вообще в какой-либо естественной науке, или в математике. ↩
- Et nunc et semper, et in sæcula sæculōrum. ↩
- Действительный не есть просто существующий, но непременно существующий с необходимостью.