50 подписчиков

SaaS – услуга или лицензия на ПО

23 июня 202323 июн 2023

1030

10 мин

Предоставление удаленного доступа к программному обеспечению, размещенному на оборудовании третьего лица и доступного с применением браузера, является достаточно популярной моделью использования программ и баз данных. Данная модель получила название SaaS (в переводе от Software as Service - программное обеспечение как услуга).

Подробнее о программах для ЭВМ и других объектах интеллектуальной собственности см. в моем Телеграм - канале "IP - IT право с нуля"

Несмотря на широкое практическое применение такого способа работы с программным обеспечением (ПО), не снят вопрос: как квалифицировать отношения между пользователем и лицом, предоставляющим доступ. Какой договор заключается между сторонами?

❓Это услуги, лицензионный договор или иной вид договора

🔷Есть мнение, что договор по модели SaaS - это исключительно договор на оказание услуг. Сторонники данного подхода обосновывают свою позицию тем, что отсутствует материальный носитель у пользователя, на котором записано соответствующее ПО, а вариант удаленного доступа не подпадает ни под один из способов использования объекта авторских прав, содержащихся в ст. 1270 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ). Данные и сами программные ресурсы находятся у другой стороны договора, а не передаются пользователю.

❓Можно ли согласиться с таким подходом? Действительно ли вариант использования ПО через удаленный доступ не является использованием ПО в смысле ст. 1270 ГК РФ? Действительно ли экземпляр ПО находится не у пользователя?

Для ответа на данный вопрос необходимо понять, как работает модель SaaS.

🔷SaaS предполагает использование нескольких ресурсов, взаимодействующих между собой.

Первый ресурс - хранилище данных (база данных или файловая система). Это хранилище обеспечивает, как правило, сторона, предоставляющая доступ.
Второй ресурс – программный комплекс, извлекающий данные из хранилища и обрабатывающий эти данные.
Третий ресурс - браузер пользователя, с использованием которого происходит доступ к программному комплексу и данным.
Четвертый ресурс – техническая поддержка работы данного программно-аппаратного комплекса.

Рассмотрим ситуации.

Ситуация 1. Пользователь имеет экземпляр программы на CD-диске. Пользователь приходит к компании-соседу, запускает программу с чужого компьютера, временно предоставленного ему в пользование. Работает с программой, уходит.

Ситуация 2. Пользователь договаривается с соседом об использовании места на жестком диске или сервере соседа. С согласия правообладателя ПО устанавливается на жесткий диск или сервер соседа. Доступ на ПО предоставлен пользователю. Пользователь приходит к соседу и работает со своей программой.

Отличаются ли эти 2 случая от классического – пользователь работает с правомерно приобретенной программой на своем компьютере? Отличается, но только тем, что оборудование, на котором запускается программа, не находится в собственности пользователя. Но, оно находится у него на другом законном основании (краткосрочная аренда оборудования, безвозмездное пользование, предоставление места на диске или сервере в определенном объем и т.п. по договоренности с соседом).

Влияет ли данный момент на отношения между пользователем ПО и правообладателем? Нет. Правообладателю важно, чтобы экземпляр использовался в тех пределах, которые установлены договором между ним и пользователем, и только пользователем.

Ситуация 3. Сосед рядом, но пользователь не хочет вставать, идти к соседу и договаривается с соседом о том, что он будет подключаться к устройству с ПО, расположенному у соседа, удаленно.

Опять же, разницы межу ситуациями, когда пользователь ходит к соседу ногами и подключается удаленно, с точки зрения квалификации договора между правообладателем и пользователем, никакой.

По сути, при работе с моделью SaaS вместо компании-соседа выступает лицо, предоставляющее доступ на свой сервер, на котором располагается программа (база данных), файлы, таблицы. Назовем это лицо Исполнителем по договору. Исполнитель может быть владельцем прав на ПО. Исполнитель и пользователь могут отдельно заключить договор на предоставление места на сервере, договор на предоставление или разработку инструментов для удаленного доступа, договор на техническую поддержку, договор на предоставление прав на ПО. Но можно заложить все условия в одном договоре, который будет содержать элементы всех поименованных договоров (так называемый, смешанный).

❓Можно ли условия договора на предоставление права использования ПО через удаленный доступ считать передачей экземпляра ПО на условиях неисключительной лицензии?

🔷Моя позиция - можно. Обоснование.

Во-первых, перечисленные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ варианты использования произведения (а программы ЭВМ к ним приравнены) не составляют закрытый перечень. Об этом свидетельствует фраза «в частности». В п. 1 данной статьи также отражено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ.

Подробнее об исключительном праве, экземпляре программы для ЭВМ см. в моем Телеграм - канале "IP - IT право с нуля"

Во-вторых, п. 2 ст. 1270 ГК РФ воспроизведение произведения определяет как изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. Иными словами, воспроизведение - это повторное придание произведению объективной формы. И далее, в этом же пункте, установлено, что запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

❗При удаленном доступе пользователь работает со своим экземпляром ПО (сохранившим настройки и данные пользователя), к которому имеет постоянный доступ. Таблицы и файлы пользователя, как и само ПО, записаны на электронном носителе и в памяти ЭВМ. Зарезервированное для пользователя место для хранения данных находится физически не у пользователя, но оно принадлежит ему на договорных условиях (см. историю с соседом).

Применяемые технологии позволяют «помнить» и воспроизводить одновременно множество экземпляров ПО, как если бы эти экземпляры размещались у каждого пользователя на личном компьютере.

В подтверждение довода о том, что договоры по модели SaaS не являются исключительно договорами оказания услуг, а, как минимум, смешанными договорами с элементами договора на предоставление неисключительной (в общем случае) лицензии и элементами договора возмездного оказания услуг, можно привести дело № А71-14257/2013, рассмотренное арбитражными судами.

Дело касалось правомерности действий государственного заказчика при проведении электронного аукциона. Для оценки действий заказчика исследовался вопрос о квалификации государственного контракта.

Государственный контракт предусматривал предоставление прав на дополнительных рабочих местах на Госпитальную информационную систему "JEMUS.RusBITech", эксплуатируемую у государственного заказчика, и выполнение работы по развитию и расширению пользовательского функционала специального программного обеспечения регионального сегмента информационной Системы.

Архитектура медицинской информационной системы (МИС) состояла из: системы управления базами данных (СУБД), сервера приложений и клиентской части. Клиентская и серверная части МИС должны быть построены на основе веб-технологий, а вся работа пользователя с системой должна обеспечиваться по технологии "тонкий клиент" посредством веб-интерфейса на единой для всех участников информационного обмена базе данных.

В документации было отражено, что принципы построения системы основывались на создании прикладных информационных Систем по модели "Программное обеспечение как услуга" (SaaS) в соответствии с ведомственными нормативными актами.

Суды согласились, что используемая модель ПО соответствует модели программного обеспечения SaaS (Software As A Service). При этом, суды всех инстанций пришли к единому мнению, что государственный контракт, в котором использовалась модель SaaS, является смешанным договором, отношения по которому подлежат регулированию по части 4 ГК РФ в части предоставления лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности (1 этап) и в соответствии с главой 39 части 2 ГК РФ "Возмездное оказание услуг" в части инсталляции СПО и обучения персонала (2 этап).

Судами было отмечено, что в силу ст. 1286 ГК РФ заключение лицензионного соглашения на право использования программы ЭВМ подразумевает передачу лицензиату экземпляра программы для дальнейшего ее использования. Программное обеспечение как услуга, предполагает развертывание одного или нескольких экземпляров программного обеспечения на центральном узле и обеспечения доступа к нему конечным пользователям без необходимости установки ПО на рабочих местах. Создание прикладных информационных систем по модели SaaS не влечет необходимости передачи экземпляров программ ЭВМ и их инсталляций на рабочих станциях конечных пользователей.

❗Фактически, суды подтвердили, что развертывание программного обеспечения через удаленный доступ равносильно наличию экземпляра у пользователя.

«Дробление» договора по модели SaaS на лицензионный договор и договор на выполнение работ, услуг можно увидеть и в деле N А60-42236/2017. В деле рассматривался вариант работы с программой "АМС-ЦМТ" по технологии SaaS. Стороны оформили лицензионный договор, по условиям которого Лицензиар обязался предоставить лицензиату право использования простой (неисключительной) лицензии программы, а также дополнительные услуги, связанные с указанной программой. Лицензиар взял на себя все вопросы, связанные с организацией работы программы, а также обеспечением непрерывного доступа к данному решению лицензиата при условии наличия у лицензиата активного интернет-соединения. Впоследствии сторонами было заключено дополнительное соглашение, предусматривающее выполнение работ по созданию сайта, в том числе создание и верстка макета сайта, настройка сайта на базе предоставленной неисключительной лицензии программного комплекса, необходимого для обеспечения доступности сверстанного макета сайта в сети Интернет, предоставление дополнительной функциональности программного комплекса АМС-ЦМТ, необходимой для получения заявок с сайта, предоставление дополнительной функциональности программного комплекса АМС-ЦМТ, необходимой для взаимодействия с платежной системой "Ecommpay".

🔷При оказании работ и услуг Исполнителем совершаются активные действия. В случае работы непосредственно с ПО активные действия совершает пользователь. При работе непосредственно со своим экземпляром ПО ничьи услуги он не потребляет в процессе, результат работ ему не предоставляют.

В пользу позиции, согласно которой SaaS это смешанный договор с элементами неисключительной лицензии, хотелось бы привести и положения Налогового кодекса РФ. Так, в целях получения налоговых льгот по НДС, пониженных ставок по налогу на прибыль, предоставление удаленного доступа к ПО, в том числе через Интернет, отнесено к предоставлению прав на использование программ и баз данных (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, п. 1.15 ст. 284 НК РФ).

❓Для чего важна правильная квалификация договора. Она важна для правильного применения норм, регулирующих тот или иной вид договоров.

В частности, лицо, получающее удаленный доступ к ПО, имеет право претендовать на права в отношении программы, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ.

Это важно и для оценки налоговых последствий. В зависимости от условий договора может быть целесообразным выделить отдельно стоимость лицензии на ПО и стоимость услуг, работ, связанных с обеспечением доступа к ПО.

Таким образом, необходимо внимательно изучать договоры SaaS во избежание рисков.

Буду рада, если моя статья добавила понимания в таком непростом вопросе.

Возникнут сложности, обращайтесь.

Связь через телеграм @NataBeres (в том числе по наставничеству).

Рекомендую к прочтению статьи:

"Искусственный интеллект оставили без прав? Или революция отменяется",

"Использование Хеш-суммы в качестве доказательства тождественности файлов (РИДы, закупки и др.)"

"БАЗА ДАННЫХ- объект авторских и смежных прав. Проблемы защиты и решения"

а также статьи, размещенные в подборке "Программы для ЭВМ и базы данных", "Налогообложение в сфере IP/IT"