Ранее автор уже рассматривал данную тему (см. публикацию от 4 мая 2023 г.).
Тогда поводом послужило письмо Минфина России от 16.03.2023 № 24-07-08/22356, в котором регулятор высказал мнение, что «коллективный участник» не может принимать участие в закупках среди субъектов МСП, сославшись на две причины:
1) Закон № 223-ФЗ прямо не предусматривает возможность такого участия в рассматриваемых закупках (Закон № 223-ФЗ предусматривает участие исключительно субъектов МСП, а «коллективный участник» не является таким субъектом, т.к. информация непосредственно о нем отсутствует в реестре субъектов МСП, ведение которого осуществляет ФНС России);
2) Закон № 223-ФЗ содержит закрытый перечень информации и документов, который заказчик может затребовать от участника закупки в документации о закупке (участие «коллективного участника» подтверждается предоставлением в заявке договора простого товарищества, который не допускается требовать в закупках среди субъектов МСП).
После публикации материала тема неожиданно получила продолжение: в письме от 14.04.2023 № 28/28871/23 центральный аппарат ФАС России указал, что для отнесения группы лиц к категории субъекта МСП каждый из участников такой группы должен соответствовать требованиям к субъектам МСП, установленным ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации». Следовательно, ФАС России и Минфин России придерживаются диаметрально противоположных точек зрения по данному вопросу.
Автор решил обратиться к судебной практике и посмотреть на то, как суды относятся к возможности «коллективного участника» участвовать в закупках среди субъектов МСП. Оказалось, что у судов также нет единой позиции.
Позиция 1. «Коллективный участник» НЕ МОЖЕТ участвовать в закупках среди субъектов МСП (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2023 № 09АП-78459/2022 по делу № А40-90938/2022). Аргументация следующая.
Исходя из положений ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ возможность установления в документации о закупке требований к документам и информации, предоставляемым «коллективным участником», фактически отсутствует. Включение в документацию о закупке требований о предоставлении дополнительных документов и информации, прямо не предусмотренных ст. 3.4. Закона № 223-ФЗ, без чего рассмотрение заявок «коллективных участников» невозможно, является прямым нарушением ч. 19.3 ст. 3.4. Закона № 223-ФЗ.
Нормы ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ являются специальными по отношению к иным положениям указанного закона, в том числе, к ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, определяющей общее понятие участника закупки. Таким образом, необходимо отдавать приоритет специальным нормам ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ, исходя из буквального толкования положений которой не предусмотрено участие в закупках, проводимых среди субъектов МСП, нескольких лиц, выступающих на стороне одного участника закупки.
Позиция антимонопольного органа о том, что к закупкам у субъектов МСП применима общая норма ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о коллективных заявках, является ошибочной. Если следовать данной логике, то к закупкам у субъектов МСП следует допускать, в том числе, физических лиц или иностранных лиц, которые поименованы в указанной норме права. Однако, данные лица в принципе не являются субъектами МСП (ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»). Соответственно, к подаче заявок для участия в закупках у субъектов МСП применимы специальные положения ст. 3.4. Закона № 223-ФЗ, а не общая норма ч. 5 ст. 3 указанного закона.
Применяемый антимонопольным органом подход, согласно которому заказчик, с одной стороны, обязан оценивать коллективные заявки при закупках у субъектов МСП, а, с другой стороны, не вправе запрашивать документы, безусловно необходимые для оценки коллективных заявок, нарушает баланс прав и законных интересов организатора закупки и участников закупки. Специальный порядок проведения закупок у субъектов МСП, который не предусматривает подачу субъектами МСП коллективных заявок, соответствует целям правового регулирования.
Одной из основных целей закупочной деятельности является целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пп. 3 п. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Исходя из этого, заказчики заинтересованы в том, чтобы в закупках участвовали наиболее квалифицированные и надежные лица.
Предусмотренная ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ множественность лиц на стороне участника закупки (коллективное участие) полностью соответствует данной цели, так как, подавая коллективные заявки, различные лица объединяют свои капиталы (ресурсы) и компетенции, что позволяет совместно сделать заказчику закупки наилучшее предложение и претендовать на победу в закупке.
В то же время, применительно к закупкам у субъектов МСП наряду с общей целью наиболее полного и эффективного удовлетворения потребности заказчика в товарах (работах, услугах) необходимо принимать во внимание публичный интерес в поддержке малого и среднего бизнеса. В Российской Федерации действует Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», который закрепляет поддержку малого и среднего бизнеса в качестве общественной ценности, устанавливает понятия и правовой статус субъектов МСП. Согласно ст. 4 указанного закона для отнесения к числу субъектов МСП среднесписочная численность работников и доход лица не должны превышать установленных лимитов. При превышении указанных лимитов лицо перестает относиться к числу субъектов МСП и лишается соответствующей государственной поддержки и привилегий.
Обязательное проведение части закупок у субъектов МСП в соответствии с Законом № 223-ФЗ является одной из мер поддержки малого и среднего бизнеса, без ущерба для интересов заказчиков. Существуют категории товаров (работ, услуг), которые могут быть своевременно и качественно поставлены / выполнены субъектами МСП даже в условиях ограниченности ресурсов таких субъектов. Таким образом, если для обычных закупок укрупнение капиталов и компетенций участников закупки путем их объединения в рамках коллективной заявки является позитивным явлением, то для закупок у субъектов МСП такое укрупнение позитивным не является ввиду особых целей проведения закупок у субъектов МСП. Объединение нескольких субъектов при закупке у МСП снижает вероятность победы в закупке небольших предприятий или индивидуальных предпринимателей, которые не имеют возможности объединиться с другими, что лишает их гарантий государственной поддержки, связанной именно с небольшим масштабом их бизнеса. Именно поэтому специальная норма ст. 3.4. Закона № 223-ФЗ в отличие от общей нормы ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, исходя из ее буквального прочтения, не предусматривает множественности лиц на стороне участника закупки среди субъектов МСП.
Позиция 2. «Коллективный участник» МОЖЕТ участвовать в закупках среди субъектов МСП (см. постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2023 № Ф05-30326/2022 по делу № А40-64315/2022). Аргументация следующая.
Применение специальных норм Закона № 223-ФЗ, не предусматривающих подачу коллективных заявок при проведении закупок среди субъектов МСП, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства. Подобное толкование ст. 3.4. Закона № 223-ФЗ фактически означает невозможность участия в закупке среди субъектов МСП «коллективного участника», что напрямую ограничивает круг лиц, имеющих возможность принять участие в закупке, и нарушает ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Противоречивая практика судов лишний раз подтверждает мнение автора о том, что Закон № 223-ФЗ требует корректировок в части приведения в соответствии ст. 3.4 и ч. 5 ст. 3 между собой. Пока такой корректировки нет, будем ожидать позицию Верховного суда Российской Федерации по рассматриваемому вопросу.
Автор статьи: Александр Евсташенков, руководитель Экспертного центра Института госзакупок
Источник: ежемесячное электронное издание «Вестник Института госзакупок» (выпуск № 6 (106), июнь 2023 г.)
Видео по данной теме можно посмотреть на Ютуб Канале Института госзакупок:
И на Рутуб: https://rutube.ru/video/e9403220199a6de9da16627e3fa6d863/