Анализ определений, которые как будто нарочно (а и на самом деле именно нарочно) даны в НПА Национального банка Украины, и начало анализа использования таких определений, мы провели.
Попытаемся теперь сконструировать инструмент, позволяющий вести себя с наибольшей степенью свободы. При этом, конечно, нам придётся учитывать те ограничения, которые установил НБУ.
Вычленим прежде всего временное начало, с которого НБУ предполагает актуальное регулирование, и те термины, на которое правило, определяющее это регулирование, и этот начальный момент опираются.
Нетрудно заметить, что такое регулирование начинается с использования термина «выпуск электронных денег». Тут сразу же установлено ограничение в том смысле, что такого рода действие (выпуск электронных денег) может совершать лишь тот, кому вообще НБУ это дозволил, выдав банковскую лицензию — банк. Теперь обратим внимание, что определение термина «выпуск электронных денег» опирается весьма и весьма существенным образом на два других термина: «электронные деньги» и «электронное устройство».
Перепишем их.
выпуск электронных денег — услуга по выдаче физическим и юридическим лицам электронных денег путём обмена наличных или безналичных средств на электронные деньги, которая связана с обязательством(ами) погашения электронных денег по требованию;
электронное устройство — чип, который находится на пластиковой карточке или ином носителе, а также и память компьютера, используемых для хранения держателями электронных денег;
электронные деньги — единицы стоимости, которые хранятся на электронном устройстве, принимаются как способ платежа иными, нежели эмитент, лицами и являются денежным обязательством эмитента;
Сразу же видно, что электронные деньги это то, что хранится на электронном устройстве, а электронное устройство это то, что хранит электронные деньги. Circulus vituosus тут совершенно очевиден. Но сейчас не о логических ошибках, а об использовании указанных некорректно данных определений.
Моментом выпуска электронных денег является согласно правилу НПА следующий момент:
2.3. Электронные деньги являются выпущенными с момента их загрузки банком-эмитентом или уполномоченным им лицом на электронное устройство, находящееся в распоряжении пользователя.
Заметим, что указанный момент определён через соблюдение необходимым образом следующих условий (все сразу!):
- имеется момент загрузки;
- загрузка произведена банком‑эмитентом или уполномоченным им лицом;
- загрузка произведена на электронное устройство;
- названное электронное устройство находится в распоряжении пользователя
Тут надо обратить, конечно, внимание на определение термина «пользователь», но в данном случае достаточно заметить, что «пользователь» отличается от «банка‑эмитента» — это разные субъекты вообще, так как «пользователь» — непременно физическое лицо, а вот банк — непременно лицо юридическое. Последнее видно из законодательства Украины, регулирующего банковскую деятельность.
Значит, мы условия, необходимые для определения момента выпуска электронных денег, так как его определил исследуемый документ, можем переписать, в частности, в следующем виде:
- имеется момент загрузки;
- загрузка произведена банком‑эмитентом или уполномоченным им лицом;
- загрузка произведена на электронное устройство;
- названное электронное устройство не находится в распоряжении банка
Сразу же видно (и это мы уже отмечали ранее!), что если только «электронное устройство» будет на момент записи на него находиться в распоряжении банка‑эмитента, то нельзя сделать вывод, что выпуск электронных денег вообще произошёл, так как оказывается невыполненным по крайней мере одно из трёх перечисленных выше необходимых условий. Отсюда виден дальнейший ход нашего синтеза: запись на некоторое устройство должна быть произведена в тот самый момент, когда это самое устройство находится в распоряжении банка. Сочетание этого событийного момента и юридического статуса «устройства» важно, а потому и то и другое подлежит фиксации, например, документированию. Если же вспомнить, что право распоряжения состоит в праве определения юридической судьбы вещи, то есть изменении двух других правомочий собственника: владения (физического или знакового обладания, позитивного определения волей вещи) и пользования (перенесения субъективно полезных свойств вещи на субъекта, негативного определения волей вещи), то ясно, что коль скоро, скажем, банк‑эмитент после записи на устройство правомерно передаёт его затем, например, в пользование или вообще в собственность иному субъекту, то во время записи на это устройство выпуска денег не производилось. Не производилось выпуска и в момент передачи такого устройства, поскольку моментом выпуска денег всё же считается не момент, когда пользователь получает вообще доступ к таким деньгам, то есть момент не юридический, а момент, определённый техническим образом: момент записи на устройство, которое обладает определённым юридическим статусом, а именно: находится в распоряжении пользователя на момент записи. Изменение этого собственно юридического статуса у указанного устройства не удовлетворяет описанию как раз момента выпуска электронных денег.
Теперь подумаем о том, с каким, вообще говоря, интересом связана запись каких‑то данных на некоторое устройство, которое в конечном счёте находится в «распоряжении» субъекта. Совершенно очевиден интерес извлечения и изменения таких данных. Что, в общем‑то и предполагается делать этому самому «пользователю». Но такого рода действия не суть действия по распоряжению электронным устройством, а есть именно пользование таковым, ведь юридическая судьба этого устройства при этом никак не изменяется.
Так критична ли в этом случае передача названного устройства именно таким образом, чтобы у пользователя возникало кроме права пользования ещё и право распоряжения? — Совершенно ясно, что нет.
Но в этом случае нет никакой необходимости ни для субъекта, который предполагает использование электронного устройства, ни для банка‑эмитента в том, чтобы передавать этому самому первому субъекту электронное устройство именно в распоряжение.
А вспомним: каким договором можно передать вещь иному лицу, не передавая именно право распоряжаться, но передав право пользования и владения? Это — договоры найма (по другой классификации — аренды). Значит, если с «пользователем» будет заключаться договор найма (аренды) соответствующего электронного устройства, принадлежащего как собственность банку‑эмитенту, то в распоряжении «пользователя» этого устройства и не будет. И снова момент «выпуска электронных денег» не может считаться наступившим.
А сказанное означает, что не будет вообще и самого выпуска электронных денег, поскольку нельзя полагать, что выпуск электронных денег состоялся до себя самого.
Теперь проведём предварительный синтез
Пусть банк‑эмитент или уполномоченное им лицо производит запись на некоторый носитель информации данных (электронных денег) в то время, когда этот носитель находится в собственности самого банка‑эмитента или уполномоченного им лица;
непременно документирует точное время такой записи и юридический статус носителя;
затем заключает с субъектом, который предполагается как «пользователь», договор, согласно которому этот последний субъект получает носитель во владение и пользование на определённый, пусть даже очень длительный срок, но не имеет неограниченного права распоряжения этим носителем.
Время как заключения такого договора, так и исполнения его в части передачи во владение и пользование носителя вместе с записанными на него данными также должно фиксироваться в документах.
Время записи предшествует времени заключения договора, а время заключения договора предшествует времени исполнения обязательств, из него вытекающих (обязательств передать во владение и пользование), со стороны банка‑эмитента.
Обратите внимание, что тут получается двойная защита против определения момента выпуска электронных денег согласно обсуждаемому нормативно‑правовому акту:
- запись производилась на устройство, находящееся в распоряжении не «пользователя», а банка‑эмитента;
- в распоряжение «пользователя» устройство вообще не попадало
В принципе, даже таким образом частично сконструированный инструмент является достаточным, чтобы сказать, что момента выпуска электронных денег вообще не существовало. Он ещё во всяком случае не наступил.
Однако, требования юридической безопасности инструментария предписывают не ограничиваться выводом его только из‑под одного условия определения нормативного‑правового акта.
Для дальнейшего рассмотрения обратим внимание на то, что «загрузка» электронных денег должна происходить непеременно на «электронное устройство». Если носителем не является именно то электронное устройство, которое определил сам же НБУ, то мы вправе говорить, что загрузка электронных денег не вызвала именно их выпуска вне уже зависимости даже от того, в чьём распоряжении и когда находился носитель информации.
А мы уже также отметили, что термин «электронное устройство» определён весьма и весьма узко: это или чип (фактически речь идёт только о смарт‑картах) или память ЭВМ. Обращаем также внимание и на то, что чип должен быть расположен именно куске пластмассы, а не на картоне, например, потому что в определении термина говорится именно о пластиковой карточке, а не о чём‑либо ином: не о металле, не о целлюлозе. Отсюда следует, что если только запись данных будет производиться не на чип или же на чип, расположенный на картонной или металлической подложке, или, скажем, в составе такого электронного устройства как flash drive, то по данным и исследуемым определениям, такого рода носитель не может признаваться определённым в соответствии с исследуемым документом «электронным устройством», а запись на него не подпадает под условия выпуска электронных денег, так как не производится записи именно на электронное устройство.
Таким образом, безопасность конструируемого инструмента повысится, если носитель не будет обычной смарт‑картой на пластиковой подложке.
Однако, мы должны при этом отдавать себе отчёт, что нельзя делать инструмент технически нетехнологичным. Поэтому логично обратить внимание на то, что на носитель вообще можно не записывать данные о сумме, ведь прочесть данные с носителя всё равно можно только с помощью специального оборудования и специальных же программ. На этом носителе могут размещаться лишь данные об идентификации собственника соответствующей суммы, которая находится где‑то в уполномоченном банком или пользователем процессинговом центре. То есть на носителе будет расположен, образно говоря, не сейф с деньгами, а только ключ к этому сейфу, возможно и с указанием адреса этого самого сейфа. А тогда эта информация вполне может быть размещена на стандартной магнитной карте, которая вообще не подпадает под определение «электронного устройства», так как не содержит никаких «чипов». К тому же запись на неё никак нельзя признать записью электронных денег, а именно ключом к ним.
Но в этом случае можно обнаружить, что и носитель никакой не нужен, так как ключом могут быть биометрические данные человека, уполномоченного распоряжаться денежной суммой, как это было устроено, например, в применявшейся в коммерческом акционерном банке «Славянский» технологии, работающей с устройством Handkey.
Можно продвинуться и далее, укрепляя полученный инструмент. Например, достаточно внимательно присмотреться к определение термина «выпуск электронных денег» и обратить внимание на то, что выпуск электронных денег признаётся таким только и исключительно тогда, когда выдача электронных денег осуществляется именно „путём обмена наличных или безналичных средств на электронные деньги“. А мы, — уже и при комментировании этого определения, — видели, что коль скоро выдача осуществляется не путём обмена, а, например, путём кредитования, то никакой выдачи электронных денег в смысле, приданном этому словосочетанию нормативно‑правовым актом Национального банка Украины, вообще не происходит. Даже и при выполнении всех остальных условий. А как раз и все остальные условия оказываются весьма и весьма легко невыполняемы именно в правовом, легальном поле.
Причины некорректностей
Итак, как мы видим, конструирование инструмента, который позволяет «использовать несовершенство законодательства» в сущности, основано на строгом учёте именно того, что, собственно, написано в нормативном акте. Но, посмеявшись над совершенно непрофессиональной работой юридической службы Национального банка Украины (там никогда не было ни уважения к юриспруденции, ни толковых юристов. А те, которые были, были изгнаны ещё во времени председательства В.А. Ющенко, ибо он не рассматривал юриспруденцию как самостоятельную науку, но всегда и исключительно как служанку своим целям), всё‑таки есть смысл подумать: а быть может этот, скажем, нормативно‑правовой акт можно улучшить, заткнув те бесчисленные щели, которые в нём есть?
Может быть и можно. Но прежде чем пытаться заткнуть эти щели всё же было бы как раз разумным понять: а вообще нужен ли такой акт? И если да, то что он, собственно, должен регулировать?
Вроде бы понятно: этот нормативно‑правовой акт призван урегулировать отношения, которые складываются в связи с обращением некоторых расчётных единиц. Но каких единиц? Если речь идёт о гривнах, то я никак не могу усмотреть ни малейшего различия между безналичными деньгами и деньгами электронными.
Да, регулирование обращения безналичных гривен может осуществляться Национальным банком Украины, просто потому хотя бы, что эта единица эмитируется только и исключительно им. И именно Национальный банк Украины отвечает за обращения именно гривны. Но вот ведь какая загвоздка: если речь идёт об эмиссии не‑гривны, то совершенно неясна правовая природа вмешательства в эти отношения именно Национального банка Украины. Для такого вмешательства оснований никак не больше, чем для регулирования правописания наименования национальной валюты Украины, например, в русском языке. В конце концов, это самому субъекту решать на чтó именно он обменивает свои товары и услуги и в чем именно он измеряет их меновую стоимость. Ведь если деньги вообще суть мера права распоряжения, то это именно частному субъекту принадлежит это самое право распоряжения, но никак не Национальному банку Украины.
Некоторое понимание чиновниками Национального банка Украины, впрочем, весьма нечёткое, этого обстоятельства видно из того, что они особенным правилом предписали проводить эмиссию электронных денег исключительно в… гривнах. Но вот как раз таким именно предписанием они попросту запретили делать какую бы то ни было разницу между безналичными гривнами и электронными деньгами. А если такой разницы как раз и не существует, во всяком случае в мыслях авторов нормативно‑правового акта, то сам по себе этот нормативно‑правовой акт становится совершенно беспредметным и лишь умножает сущности (к безналичным гривнам добавляет электронные деньги) сверх всякой необходимости. А излишнее регулирование всегда, именно всегда будет либо полностью вырожденным вроде предписания всем дышать воздухом, либо будет создавать искусственные препятствия, не связанные с правовой природой объекта регулирования. А такие искусственные препятствия с неизбежностью окажутся обходимыми, так как правовое поведение является именно поведением действительным, свободным и следовательно всё, что в него не укладывается и не учитывает именно правовую его природу как объективность, должно быть случайным, а следовательно неполным и имеющим лишь пустое бытие, высветляемое именно при следовании правовой логике.
Поэтому в силу указанного М.А. Потебенько, говоря, о преступности использовании несовершенства законодательства, фактически выдавал противоправность этого законодательства, а заодно и объявлял преступниками именно тех, кто своим поведением выявлял эту противоправность. Тем самым этот Генеральный прокурор Украины представлял себе преступление не как общественно опасное деяние, а как деяние, опасное для правящих кругов. И именно в этом и заключается момент истины.
А что до конструирования подобных инструментов, то вот как раз оно, показывая противоправный характер норм, является общественно полезной профессиональной деятельностью, которая совершенно справедливо требует своего вознаграждения.