Вопрос происхождения права многовековой, противоречивый и, вероятно, бесконечно глубокий. Поиски хотя бы приближенных к действительности ответов требуют взаимной связи с разными сферами познания и науками: философией, археологией, историографией и даже экономикой. Но также такого рода изучение права требует определённого подхода или грамотно сформулированной совокупности подходов, то есть методики, методологии. При этом теория и история государства и права нередко сталкивается с серьёзными и укореняющимимя дискуссиями в рамках одних и тех же исследований. В том числе, сталкиваются между собой методики, которые дают совершенно различные, противоположные результаты. Сообщество приходит к выводу, что какая-то из методик требует или преобразования, или полного устранения.
В течение последнего столетия истории нашего Отечества по вопросу происхождения права регулярно ссылались на марксистские положения: "Право - это возведённая в ранг закона навязываемая воля господствующего класса". И это прекрасно вписывалось в формационный подход, описывающий историю с одного строго определённого ракурса дихотомии "господ и рабов". А значит, право произошло именно по этому принципу. Более того, данная теоретическая схема описывалась и в учебных материалах для студентов: одни это писали из чистой и искренней убеждённости, а другие - из соображений необходимости вписать марксизм в исследовательскую, научную или учебную работу для прохождения процедуры в цензурном органе. Так или иначе, до сих пор можно встретить этот, говоря честно, атавизм.
При этом нельзя сказать, что формационный подход не принёс ничего полезного. Вовсе нет, он принёс, помимо определяющей роли экономики и производственных отношений (базиса), ещё и значимость объективных законов как таковых в движении истории, что позволяет взглянуть на формирование общества со стороны, не зацикленной на биографиях отдельных личностей, то есть увидеть более полную картину.
Тем не менее, формационный подход в изучении права - атавизм, который исчерпал себя и нуждается в переосмыслении с учётом иного, более стройного и важного наследия человеческого ума.
Вернёмся к античности и вспомним платоновский диалог "Законы", где изящно описывается один немаловажный аспект оформления закона. Клиний заявляет, что «законодатель, по-моему, установил всё, принимая в соображение именно войну», при этом в ходе обсуждения с афинянином, Клиний приходит к выводу, что война может быть не только между государствами, но и внутри одного государства, которое преодолевает себя и всякую собственную несправедливость. Это позволяет государству обрести безопасности и выжить.
Переместимся в Англию XVII века и обратимся к Томасу Гоббсу с его "Левиафаном". Он устанавливает, что естественный закон или соглашение, не подкреплённое мечом, то есть силой, не способно обеспечить собственное исполнение, а значит, и государство не может себя обезопасить - это, очевидно, обоснование монополии на насилие. Тем не менее, это внедряет и мысли о формировании закона с оглядкой на выживание и безопасность.
В конце концов, обратимся к Шарлю Луи Монтескьё и его сочинению "О духе законов", где прописана интересная мысль, обосновывающая различия между законами разных стран: каждый народ имеет собственные принципы построения власти, собственную природу, обусловленную различными факторами, и это влияет на право, которое должно быть сообразным с принципами правительства и природой народа.
В конечном итоге, мы приходим к тому, что право формируется, на самом деле, разными путями в разных культурах, и его происхождение зависит от природы народа, однако общий мотив - это выживание народа, его безопасность и обеспечение устойчивого развития. Формационный подход, а точнее его обоснованная часть, вписывает в эту формулу элементы объективных законов истории и значимости производственных отношений.
Резюмируем, что исследование происхождения права требует дальнейшего осмысления, но без догматов и идеологичности.