Проблема в том, что, не рискуя, мы рискуем в сто раз больше.
Марк Аврелий
Появление постановления Конституционного Суда РФ от 23.12.2022 № 57-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 438, пункта 4 статьи 445, пункта 5 статьи 447 и пункта 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой акционерного общества „Системный оператор Единой энергетической системы“» (далее — Постановление № 57-П) нельзя назвать рядовым явлением для корпоративных закупок: не так уж и часто Конституционный Суд РФ высказывает свои правовые позиции по вопросам применения Закона № 223-ФЗ.
Тем более что в данном случае Конституционный Суд РФ не только признал п. 2 ст. 432, п. 1 ст. 438, п. 5 ст. 447, п. 4 ст. 448 ГК РФ не противоречащими Конституции РФ, но и дал собственное видение ситуации относительно обязанности заказчиков по заключению договора с единственным участником торгов, что являлось давним предметом судебных споров заказчиков и ФАС России[1]. И указанное постановление уже учитывается в правоприменительной практике антимонопольными и судебными органами, которые опираются на толкование норм закона, данное Конституционным судом РФ.
Однако для заказчиков и участников закупки гораздо важнее понимать практические последствия, связанные с действием Постановления № 57-П. Анализ таких последствий предполагает определенный мозговой штурм, дискуссию между участвующими в процессе закупок заказчиками, участниками закупки и контролирующими органами.
Подобная дискуссия напоминает автору известную телеигру «Что? Где? Когда?», где игроки за отведенное время высказывают свои версии ответа на вопрос, а после истечения времени для обсуждения озвучивают правильную, по их мнению, версию. При этом, в соответствии с известным свойством человеческой памяти, игрокам хорошо запоминается первая озвученная версия, обычно наиболее очевидная, но далеко не всегда самая точная. Альтернативные же версии, звучащие в процессе обсуждения, нередко остаются без должного внимания, и впоследствии ведущий напоминает о них игрокам лишь в момент озвучивания правильного ответа.
Подобный формат интеллектуальной игры представляется подходящим и для обсуждения ответа на вопрос: при каких условиях заказчик обязан заключать договор с единственным участником конкурентной закупки?
Что является предметом спора?
Право заказчиков не заключать договор с единственным участником торгов по результатам конкурентной закупки, признанной несостоявшейся, оспаривалось участниками закупки и антимонопольными органами в арбитражных судах достаточно давно. Позиция антимонопольного органа, впоследствии зафиксированная в письме ФАС России от 19.03.2020 № МЕ/22136/20, сводилась к тому, что заказчик обязан заключать договор с единственным участником закупки, допущенным к участию в закупке, даже если положение о закупке заказчика позволяло ему завершить такую закупку без заключения договора.
И хотя первые споры на эту тему завершились в пользу антимонопольного органа[2], нельзя сказать, что во всех случаях суды обязывали заказчиков заключать договоры с единственным участником торгов. В настоящее время встречается достаточно примеров из судебной практики как в пользу ранее озвученной позиции антимонопольного органа[3], так и в пользу заказчиков, которые предпочли не заключать договор с единственным участником закупки[4].
Общеобязательное для правоприменительной практики толкование указанных норм, предусмотренное Постановлением № 57-П, включает в себя следующее:
Извлечение
1. Не предполагается обязанность заказчика (организатора торгов) заключить договор, на право заключения которого проводятся обязательные торги, с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке…прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно.
2. Когда же в названном документе подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется (заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции).
ФАС России в числе первых отметила появление соответствующего постановления Конституционного Суда РФ, сделав акцент на правомерности собственной позиции об обязанности заключения договора с единственным участником торгов[5].
Извлечение
ФАС: в отношениях с единственным участником торгов заказчик не вправе действовать по своему субъективному усмотрению. Такие ситуации недопустимы в документации, регулирующей закупки, включая положение о закупках…
…Арбитражный суд города Москвы, апелляционная и кассационная судебные инстанции, а также Верховный Суд РФ поддержали позицию Московского УФАС России и признали решение и предписание законными. Суды сослались на то, что конечным результатом даже несостоявшихся торгов при условии соответствия заявки единственного участника требованиям закупочной документации является заключение договора с этим участником. Заказчик обратился в Конституционный Суд РФ…
Рассмотрев дело по существу, Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что по своему правовому смыслу положения ГК РФ и Закон № 223-ФЗ не обязывают заказчика (организатора торгов) к заключению договора с единственным участником торгов в случае признания их несостоявшимися. Однако возможны ситуации, когда в положении о закупке подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов). В таком случае признание торгов несостоявшимися не влечёт отказа от заключения договора с единственным участником торгов.
… Конституционный Суд РФ в своем решении подчеркнул: не должны создаваться условия для ограничения конкуренции, а также произвольного усмотрения. Это может порождать в том числе коррупционные риски. В положении о закупке должны отсутствовать предписания, создающие условия для дискриминации участника торгов и нарушения его прав. Таким образом, заказчику недопустимо действовать в отношениях с единственным участником закупки по своему произвольному, субъективному усмотрению.
Таким образом, первый вариант толкования Постановления № 57-П акцентирует основное внимание заказчиков на обязанности заключения договора с единственным участником закупки.
Где определяются условия заключения договора с единственным участником торгов?
Разумеется, обязанность заключения договора с единственным участником закупки по умолчанию прямо следует из вышеупомянутого Постановления № 57-П, и потому едва ли может быть успешно оспорена кем-либо из заказчиков.
В то же время представляется, что при таком упрощенном варианте толкования позиции Конституционного Суда РФ оказывается упущен из вида другой важный аспект, а именно то, как именно могут быть урегулированы последствия признания закупки несостоявшейся по причине наличия единственного допущенного участника закупки.
Между тем, эти последствия определяются именно заказчиком в положении о закупке, на что прямо указывается в Постановлении № 57-П:
Извлечение
Фактически по объему регулирования положение о закупке призвано восполнить краткость регулирования собственно закупочной деятельности в данном Федеральном законе. Это выражается в выборе как способов закупки, так и — в очерченных законодательством пределах — их содержания. Допуская решение такого рода вопросов в положении о закупке, законодатель тем самым не исключает решения в нем и вопроса о последствиях признания торгов несостоявшимися, в т. ч. в части возможности или необходимости заключить договор с единственным участником торгов.
Учитывая данный аспект проблемы, стоит подчеркнуть, что наличие у заказчика обязанности по заключению договора с единственным участником закупки, с точки зрения Конституционного Суда РФ, целиком и полностью зависит от содержания положения о закупке. В этой связи можно рассмотреть правовые последствия для различных вариантов регулирования данного вопроса в положении о закупке:
Рассматривая указанные варианты, следует отметить, что заказчик, не желающий заключать договор с единственным участником закупки, может воспользоваться вариантами 3 или 4. При этом вариант 3, представляющийся более безопасным для заказчика, основан на буквальном толковании рассматриваемой правовой позиции Конституционного Суда РФ, а вариант 4 — на предложенной Конституционным Судом РФ логике, согласно которой незаключение договора с единственным участником закупки не должно быть основано на произвольном усмотрении заказчика.
Кроме того, на обязанность заключения договора с единственным участником закупки будет влиять и выбранный заказчиком способ закупки. В Постановлении № 57-П отмечается обязанность заключения договора с единственным участником закупки именно по результатам торгов:
Извлечение
Торги — специфический способ совершения сделки посредством проведения конкурса или аукциона. Конститутивным элементом торгов, как регулируемых гражданским законодательством, так и проводимых в соответствии с нормами иных отраслей права, служит состязательность, конкурентная борьба.
Вспоминая о том, что иные неконкурентные способы закупки не всегда будут отвечать такому признаку конкурентной закупки, как наличие конкуренции между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки (п. 2 ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ), можно прийти к выводу о том, что в неконкурентных способах закупки никаких существенных изменений не произойдет. Заказчики, скорее всего, смогут и дальше отменять такие закупки без применения ограничений ч. 5 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ.
Гораздо интереснее может быть правоприменительная практика, связанная с применением иных конкурентных способов закупки (п. 2 ч. 3.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ), которые будут иметь элементы конкурентной борьбы, но не будут являться торгами по определению. Разумеется, на практике суды чаще всего признают такие закупки торгами, однако Конституционный Суд РФ сделал выводы только в отношении обязательных торгов, а Закон № 223-ФЗ не предусматривает условий, когда заключение договора возможно только путем проведения торгов в соответствии с п. 8 ст. 448 ГК РФ.
Наконец, если в положении о закупке предусмотрен вариант 1 или вариант 2, то по какой цене в случае проведения аукциона должен быть заключен договор? Заключение договора с единственным участникам аукциона по начальной (максимальной) цене договора видится наиболее простым и очевидным подходом, но это не означает, что в положении о закупке заказчика данный вопрос не может быть решен иначе[6].
Когда заказчик может не заключать договор с единственным участником торгов?
Как выяснилось ранее, для появления у заказчика обязанности заключения договора с единственным участником закупки, должны одновременно выполняться три условия: 1) проведение заказчиком конкурентной закупки; 2) отсутствие в положении о закупке прямого указания на необходимость проведения повторной закупки или завершения закупки без заключения договора; 3) отсутствие у заказчика объективных препятствий к заключению договора.
Для подтверждения данного утверждения обратимся к правоприменительной практике.
Пример 1
В Положении о закупке отсутствует прямое указание на обязанность заказчика не заключать договор в случае признания закупки несостоявшейся по причине наличия одной поступившей заявки, признанной соответствующей требованиям документации о закупке.
Таким образом, по результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в Законе № 223-ФЗ, у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в т. ч. при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации[7].
Пример 2
К основанию признания торгов несостоявшимися положение о закупке и аукционная документация относят случай, когда по итогам рассмотрения аукционных заявок к участию в аукционе допущен один участник.
В этом случае заказчик вправе повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников, повышения конкуренции и достижения эффекта экономии своих денежных средств, либо отказаться от ее повторного проведения в случае утраты необходимости в соответствующих товарах.
Установив, что после повторного пересмотра заявок участников у заказчика отпала потребность в закупке оборудования по предмету закупочной процедуры в связи с корректировкой лимитов финансирования, суд округа признал законными действия ОАО «…» по отказу в заключении договора с единственным участником аукциона.
Вывод суда кассационной инстанции не противоречит позиции, высказанной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 23.12.2022 № 57-П[8].
Конечно, отсутствие потребности в заключении договора сложно назвать безусловным условием для реализации права на отказ от заключения договора, но предложенный Верховным Судом РФ подход может оказать влияние на правоприменительную практику.
Тем не менее ознакомившийся со всеми представленными рассуждениями читатель может задаться закономерным вопросом: как поможет закрепленный в положении о закупке обязательный отказ от заключения договора с единственным участником закупки в достижении цели по обеспечению потребностей в продукции? Ведь проведение повторных торгов будет отнимать много времени, а в большинстве случаев заказчик заинтересован в скорейшем заключении договора по результатам несостоявшейся закупки.
Для ответа на этот вопрос следует рассмотреть последующие действия заказчика в случае выбора им в положении о закупке ранее рассмотренных вариантов 3 или 4, когда несостоявшаяся закупка с единственным участником не приводит к заключению договора.
Итак, для удовлетворения потребности в продукции такому заказчику придется провести повторную закупку. Но означает ли это, что заказчик в таком случае:
1) обязан объявить повторную закупку в кратчайшие сроки?
2) обязан провести повторную закупку на тех же условиях?
3) не имеет права отменить повторную закупку после ее объявления?
4) обязан провести именно конкурентную закупку и не вправе провести закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)?
Ответы на все эти вопросы должны содержаться в положении о закупке заказчика. И при определенных подходах к регулированию закупочной деятельности фактическое положение заказчика после принятия Постановления № 57-П может оказаться даже более комфортным, чем до появления рассматриваемой правовой позиции Конституционного Суда РФ. Как ни странно, но и вариативность действий при осуществлении закупочной деятельности у такого заказчика возрастет.
Стоит обратить внимание на то, что именно существующее у заказчика право принимать решение о заключении или незаключении договора с единственным участником конкурентной закупки по собственному усмотрению обычно и выступает объектом критики антимонопольного органа.
Пример
Представитель заказчика на заседании комиссии УФАС пояснил, что в соответствии с положением о закупке и закупочной документацией заказчик вправе отказать в заключении договора участнику закупки в случае признания торгов несостоявшимися и допуска к участию в закупочной процедуре одного участника.
Согласно итоговому протоколу в связи с признанием электронного аукциона несостоявшимся закупочная комиссия решила рекомендовать заказчику заключить договор с единственным поставщиком на условиях, предусмотренных аукционной документацией.
Одновременно в план закупок заказчиком была внесена новая планируемая закупочная процедура — проведение закупки у единственного поставщика по предмету аукциона. Из чего следует, что договор с ООО «…» по итогам несостоявшейся процедуры не будет заключен.
Комиссия антимонопольного органа отмечает, что при изготовлении настоящего решения в полном объеме было принято Постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.2022 № 57-П. Таким образом, МУП «…», не заключив договор по результатам аукциона на поставку с единственным участником закупки ООО «…» (в совокупности с бездействием по проведению повторных торгов), допустило нарушение порядка организации и проведения торгов[9].
Напротив, отсутствие в положении о закупке заказчика возможности заключения договора с единственным участником конкурентной закупки во многом может мотивировать последующее проведение закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в контексте существующих правовых позиций Верховного Суда РФ.
Пример 1
Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.
Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры[10].
Пример 2
Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция).
В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере[11].
***
Конечно, проведение закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) вместо заключения договора с единственным участником конкурентной закупки имеет и свои риски, а также генерирует дополнительные трудозатраты[12], поэтому заказчик в каждой подобной ситуации должен принять самостоятельное решение о выборе способа закупки, исходя из имеющихся условий.
По мнению автора, основная мысль в Постановлении № 57-П — не обязанность заказчика заключать договор с единственным участником торгов, а необходимость определить в положении о закупке закупки последствия признания конкурентной закупки несостоявшейся. Тем самым роль положения о закупке в вопросе заключения договоров существенно возрастает.
Ведь любое «Что?» нередко меняет смысл, если рассматривать его в связке с «Где?» и «Когда?». Что наша жизнь? Игра!
Опубликовано в журнале Прогосзаказ.рф #3 (2023)
[1] Ранее вопрос рассматривался автором в статье: Байрашев В. Р. Отмена конкурентной закупки по Закону № 223-ФЗ: трудности и возможности // ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. 2019. № 12 (доступно для прочтения здесь: https://dzen.ru/a/X8IRRLVF5jSI2QpW; идеи по отмене конкурентной закупки теперь дополнены автором).
[2] Постановления ФАС Московского округа от 10.10.2019 по делу № А40-289522/2018, ФАС Поволжского округа от 24.12.2019 по делу № А65-15600/2019.
[3] Постановления ФАС Московского округа от 30.09.2021 по делу № А40-222844/2020, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.04.2022 по делу № А27-13906/2021, Девятого ААС от 11.03.2022 по делу № А40-159162/2021, определение Верховного Суда РФ от 13.01.2022 № 305-ЭС21-25983 по делу № А40-222844/2020.
[4] Постановление ФАС Московского округа от 02.07.2020 по делу № А40-220293/2019, определение Верховного Суда РФ от 21.06.2021 № 307-ЭС21-4676 по делу № А56-10758/2020, постановление ФАС Московского округа от 04.10.2022 по делу № А40-237073/2021, определение Верховного Суда РФ от 26.01.2023 № 305-ЭС22-24492 по делу № А40-237073/2021.
[5] https://fas.gov.ru/news/32371
[6] Например, постановлением ФАС Московского округа от 02.07.2020 по делу № А40-220293/2019 признано допустимым снижение заказчиком цены договора, заключаемого с единственным участником аукциона, в порядке, установленном заказчиком.
[7] Решение ФАС России от 29.12.2022 № 223ФЗ-539/22 (закупка № 32211836283). Схожий подход представлен в решении Якутского УФАС России от 09.01.2023 № 014/07/3-1763/2022 (закупка № 32211793274), постановлении Восемнадцатого ААС от 13.01.2023 по делу № А76-26061/2022.
[8] Определение Верховного Суда РФ от 26.01.2023 № 305-ЭС22-24492 по делу № А40-237073/2021. А в постановлении ФАС Московского округа от 19.01.2023 по делу № А40-53582/2022 отмечается, что признание аукциона несостоявшимся без заключения с единственным участником договора само по себе не противоречит целям законодательства о закупках.
[9] Решение Новосибирского УФАС России от 22.12.2022 № 054/01/18.1-2171/2022 (закупка № 32211813756).
[10] «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).
[11] Определение Верховного Суда РФ от 16.09.2021 № 306-ЭС21-11589 по делу № А57-6792/2020. Аналогичные выводы в определениях Верховного Суда РФ от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429 по делу № А57-6544/2020, от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13581 по делу № А57-6788/2020.
[12] На внесение отдельной позиции в план закупки и оформление предусмотренных положением о закупке и локальными актами заказчика документами для закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).