Глядя на заголовок этого материала кто‑нибудь вполне вправе подумать, что речь пойдёт о неких метафизических проблемах, о чём‑то потустороннем или, в крайнем случае, о неудовлетворённости жизнью. На самом деле всё обстоит вовсе не так. Речь тут пойдёт не о реальности вообще а всего лишь (да простят меня за провокационный заголовок!) реальности договоров. О той самой реальности, которая имеется и интерпретируется в моменте заключения договора п. 2 ст. 433 ГК РФ.
Есть несколько видов договоров, относительно которых законодатель по каким‑то лично для меня не вполне ясным соображениям вдруг установил, что эти договоры считаются реальными, то есть заключёнными лишь в момент передачи имущества в соответствии с ними.
Один из самых очевидных случаев, это — абзац 2 ст. 807 ГК РФ. То есть, если следовать названному правилу, то договор займа заключается вовсе не тогда, когда его стороны, объективно выразив свою волю, пришли к некоторому соглашению, определяющему правоотношения договора, его параметры и взаимную связь правоотношений между собой и с параметрами. Вовсе нет. Сама по себе объективная фиксация всего сказанного является необходимой, но ещё совершенно недостаточной для того, чтобы согласно законодательству России договор займа считался бы заключённым. Законодатель связывает заключение договора займа с фактической передачей займодавцем некоторой суммы денег или вещей. Причём передачей в собственность.
Первое, что бросается в глаза, так это та странная собственность, которая возникает у заёмщика.
Согласно нормам ст. 814 ГК РФ займодавец вправе применять некоторые санкции в отношении заёмщика, если этот самый заёмщик начнёт свободно распоряжаться полученным займом, не согласовав такое распоряжение с целью займа, обозначенной в договоре. Но с другой стороны, если исходить из того, что договор займа вообще считается заключённым лишь и исключительно с того самого момента, когда объект займа попадает в собственность заёмщика, то не представляется ли, что существует некоторое сущностное противоречие между свободой осуществления прав собственника им самим по собственному произволу и усмотрению и таким ограничивающим условием ст. 814 ГК РФ? Что же это за право такое, за осуществление которого обладатель права может нести ответственность перед совершенно посторонним субъектом к этому праву уже (вещь или деньги по договору займа передаются именно в собственность), который никакого отношения отнюдь не имеет.
Разумеется, при этом при всём можно сказать, что сам носитель права возложил на себя некоторые ограничения и попросту обусловил возникновение некоторых своих обязанностей при определённом своём поведении. При этом, разумеется, следует понимать это так, что, коль скоро заёмщик стал собственником, то всё, что он сделает как именно собственник, будет непоколебимо, и лишь перед займодавцем у него возникнут некоторые обязанности.
Только таким истолкованием представления о целевом займе снимается очевидное противоречие между понятием о содержании собственности, принципа осуществления права по собственному усмотрению, утверждением, что по договору займа объект займа попадает именно в собственность заёмщика и нормой, регулирующей целевые займы.
Но у кого же у первого возникают обязательства по договору займа? Совершенно очевидно, что у заёмщика, поскольку вообще сам договор считается заключённым лишь и только с момента передачи в собственность некоторой вещи или некоторой суммы займодавцем. У самого же займодавца перед заёмщиком никаких обязательств вообще не возникает. Именно никаких.
В самом деле: у займодавца даже после подписания некоторого текста документа, пусть озаглавленного как «Договор займа» не может возникнуть никаких обязательств уже потому только, что договор‑то займа никак не считается заключённым пока и поскольку в реальности вещи или деньги, составляющие предмет займа, не переданы заёмщику. После же такой передачи займодавец не несёт никаких обязанностей просто по содержанию договора займа: обязанности возникают только у заёмщика. Это, в частности, означает, что заёмщик не вправе вообще предъявлять требования к займодавцу, хотя бы тот даже и вёл бы себя с отклонениями от условий договора, закреплённых в письменной форме. Например, не передал бы, несмотря на обещание, деньги или вещь.
Как объяснить такую странную конструкцию в законодательстве — мне неведомо. Можно подумать, что законодатель решил оградить субъектов от подобных исков. Предположим, что это так, и по какой‑то неведомой причине именно законодатель и хотел, чтобы потенциальные заёмщики остались бы без защиты их прав получить обещанные деньги или вещи. Такое предположить, конечно, можно, поскольку, например, в ст. 1062 ГК РФ законодатель прямо лишил участников, скажем, пари, судебной защиты. Но тогда мы должны предположить, что подписание условий договора займа есть в глазах законодателя и обслуживавших его юристов нечто, что сродни организации игр или пари и участием в них. Но лично я не могу взять в толк чтó именно роднит в их природе стороны предполагаемого к заключению договора займа и людей, которые заключают пари.
А между тем, такая схожесть в весьма существенных последствиях, касающихся судебной защиты некоторого права, требует всё‑таки существенной же схожести и в причинах (Иначе получается, что несущественные различия вызывают существенное сходство. Вряд ли такое положение является удовлетворяющим предположению о разумности действия законодателя). А этой самой схожести не только не видно, но и вполне построяемы конструкции отношений, при которых право на получение денег или вещи взаймы всё же может быть переведено в плоскость консенсуального договора. Для этого достаточно надстроить к предполагаемому договору займа некоторую оболочку, к примеру, в виде предварительного договора, который бы обусловливал заключение договора займа. А так как договор займа согласно ст. 807 ГК РФ считается заключённым только и исключительно с момента получения некоторого объекта заёмщиком, то именно в силу предварительного договора, такой предмет и может быть истребован у предполагаемого займодавца как часть «обряда» заключения договора займа. Причём истребован именно в собственность.
Так заёмщик обретает судебную защиту. Но вот зачем именно к этому подвигает его законодатель, для меня остаётся загадкой. Надо отметить, что законодатель вообще время от времени заставляет субъектов гражданского оборота искать способы достать правой рукой левое ухо, что, конечно, возможно, но совершено бессмысленно.
Тем более загадочно различение по принципу заключения договора, которое законодатель устроил между договором займа и договором кредитования.
Часто разницу между оными договорами объясняют тем, что договор займа есть договор между субъектами общего вида, а вот договор кредитования требует субъектов особенных. Но такое различение, строго говоря, совершенно ненаучно.
α) Никто не сказал и не установил, что договор займа не может заключать и специальный субъект, поэтому проблема различения того или другого договора всё равно останется, скажем, для этого самого специального субъекта;
β) сама по себе особенность субъектности договора никак не раскрывает природы самого договора.
Да, никто, кроме особенных субъектов не имеет права заключать договор кредитования; но вот мы имеем перед собою некоторый договор и в отношении него, этого договора, надо прежде всего решить что это перед нами: договор займа или договор кредитования, а уже затем проверить субъектность этих договоров; ведь и в самом деле, договор кредитования могут заключить неспециальные субъекты и тогда их поведение будет деликтным (что, правда, никакого влияния на действие и заключённость договора как такового не оказывает), а может быть и специальные субъекты заключили общий договор, договор займа. Поэтому посубъектное различение договоров займа и кредитования не выдерживает вообще никакой критики. Даже поверхностной.
Всё же договоры должны различаться не по своим параметрам, а по своему содержанию, которое составляют правоотношения, возникающие между сторонами договора и третьими лицами вкупе с условными (Тут под условным надобно понимать всё‑таки логическую конструкцию
если <условие>…
то <первая альтернатива>…
иначе <вторая альтернатива>…),
которые связывают моменты определения правоотношений, возникновения их в действительности и их прекращение (моментов в жизни правоотношений всё‑таки три, а не два, как это отчего‑то принято считать в литературе).
Так вот, если препарировать договоры и сделки вообще именно в таком подходе, то может броситься в глаза лишь то различие в формулах названных двух договоров, что при договоре займа деньги или вещи передаются непременно в собственность, а вот в договоре кредитования (кредита), так, как он описан в ст. 819 ГК РФ, во‑первых, речь идёт только и исключительно о деньгах, но не о вещах, а во‑вторых, не написано какое именно право или какие именно права даются получателю кредита, вместо этого законодатель отделался странным словом „предоставить“.
Хотите — можете считать меня перепившим пива в молодости, но я не в состоянии понять что означает в смысле правомочий собственника слово „предоставить“.
Скажем, предоставить на обозрение это что — „предоставить“ или нет?
А предоставить для контроля?
А предоставить для хранения?
А предоставить в залог?
А предоставить в пользование?
А предоставить для транспортировки?
Нет, воля ваша, но как по мне, так задача юридической техники состоит в том, чтобы не затуманивать мысли законодателя, а именно их прояснять.
Тем не менее, проведя определённый системный анализ законодательства о тех самых особенных субъектах, которые как раз названы в норме ст. 819 ГК РФ (этот анализ достаточно длинен и здесь не приводится. Кстати, в судебном решении его приводить всё же надо, если он проводился, даже и в том случае, когда он сам займёт место большее, чем собственно остальная часть самого решения) можно прийти к выводу, что с высокой вероятностью законодатель имел в виду в этой норме предоставление права распоряжения, его передачу получателю кредита. И логично установил при этом консенсуальность договора кредита, из которой следует, например, судебная защита права кредитополучателя по его требованию, связанному именно с полученным правом распорядиться определёнными денежными средствами.
Однако следует вспомнить при этом, что, скажем, в соответствии со ст. 209 ГК РФ правовой комплекс собственника состоит, среди всего прочего, и из права распоряжения. При передаче правового комплекса собственности, таким образом, вещь или деньги передаются также и в распоряжение новому собственнику. Иное означает, что этот самый новый собственник не есть собственник вообще. А тогда надо сделать вывод, что по составу правоотношений договор займа денег есть не что иное, как частный случай договора кредита, при котором дополнительно к праву распоряжения деньгами передаются и ещё некоторые права, причём передача этих самых «ещё некоторых прав» для самого по себе договора кредита является совершенно несущественной (Договор займа вещей мы тут не рассматриваем, но его вполне можно свести к особенному виду договора мены. И при этом выводы останутся теми же самыми, так как договор мены как раз консенсуальный).
И что же получается тогда? А получается то, что если только договор заключают субъекты, не описанные в ст. 819 ГК РФ, то им следует выбирать между обвинением в незаконной банковской деятельности и наличием судебной защиты права заёмщика получить обещанные ему в заём деньги.
В чём тут глубинный замысел законодателя — у меня лучше не спрашивать — буду ругаться… возможно, матом…, но, как представляется, это тот самый случай, когда написавший в законодательстве такое и сам толком не знает как это оно эдакое у него получилось.
Если же рассматривать проблему заключения договоров как то, что порождает правоотношения, шире, как проблему, относящуюся к договорам вообще, то тут надобно отметить, что само по себе исполнение какого‑либо обязательства может, конечно, восприниматься как некоторая часть формы заключения договора, как стипуляция, но с момента появления поголовной языковой грамотности людей не слишком понятно чем, собственно, жестово‑знаковая форма лучше обычной текстуальной. И уж тем более, совершенно неясно, отчего надо именно с такой стипуляцией (не хватает только куска меди и весов) и непременно с ней связывать возникновение таких идеальных в своей природе объектов как пары «кредиторское требование–долговое обязательство», то есть правоотношений.
Если рассматривать договор как некоторую общую волю, порождающую определённый комплекс правоотношений, в соответствии с конфигурацией и составом которого, собственно, и квалифицируется договор по видам, то следует немедленно признать, что одно только согласование воль предполагаемыми сторонами договора уже и порождает между ними вполне определённые правоотношения. А это ведёт к признанию всякого договора в природе своей консенсуальным, но никак не «реальным»
Справедливости же ради, надо отметить, что обсуждаемая проблема не слишком нова и, как также следует отметить, мастерски разрешена рядом классиков.
Вот, что, например, пишет, и пишет весьма последовательно и доказательно по этому поводу г‑н Г.В.Ф. Гегель в своей работе «Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse»:
§79
…
Die römische Unterscheidung zwischen pactum und contractus ist von schlechter Art. – Fichte (Beuträge zur Brichtigung der Urteile des Publikums über die französische revolution, Sämtl. Werke, VI, III ff) hat einst die Behauptung aufgestellt, daß die Verbindlichkeit, den Vertrag zu halten, nur erst der beginnenden Leistung des anderen für mich anfange, weil ich vor der Leistung in der Unwissenheit darüber sei, ob der andere es ernstlich mit seiner Äußerung gemeint habe; die Verbinlichkeit vor der Leistung sei daher nur moralischer, nicht rechtlicher Natur. Allein die Äußerung der Stipulation ist nicht eine Äußerung überhaupt, sondern enthält den zustande gekommenen gemeinsamen Willen, in welchem die Willkür der Gesinnung und ihrer Änderung sich aufgehoben hat. Es handelt sich deswegen nicht um die Möglichkeit, ob der andere innerlich anders gesinnt gewesen oder geworden sei, sondern ob er das recht dazu habe. Wenn der andere auch zu laesten anfängt, bleibt mir gleichfalls die Willkür des Unrechts. Jene Ansicht zeigt ihre Nichtigkeit gleich dadurch, daß das rechtliche des Vertrags, gestellt wäre, auf die unendliche telbarkeit der Zeit, der Materie, des Tuns usf. Das Dasein, das der Wille in der Förmlichkeit der Gebärde oder in der für sich bestimmten Sprache hat, ist schon sein, als des intellektuellen, vollständiges Dasien, von dem die Leistung nur die die selbstlose Folge ist. – Daß ist übrigens im positiven Rechte sogenannte Real‑Kontrakte gibt, zum Unterschiede von sogenannten Konsensual‑Kontrakten in dem Sinne, daß jene nur für vollgültig angesehen werden, wenn zu der Einwilligung die wirkliche Leistung (res, traditio rei) hinzukommt, tut nicht zur Sache. Jene sind teils die besonderen Fälle, wo mich diese Übergabe erst in den Stand setzt, meinerseits leisten zu können, und meine Verbindlichkeit, zu leisten, sich allein auf die Sache, insofern ich sie die Hände erhalten, bezieht, wie beim Darlehn, Leihkontrakt und Depositum (was auch noch bei anderen Verträgen der Fall sein kann) – ein Unstand, der nicht die Natur des Verhältnisses der Stipulation zur Leistung, sondern die Art und Wese des Leistens betrifft –, teils bleibt es überhaupt der Willkür überlassen, im einem Vertrag zu stipulieren, daß die Verbindlichkeit des einen zur Leistung nicht im Vertrage als solchem liegen, sondern erst von der Leistung des anderen abhängig sein solle…
перевод с немецкого Б.Г. Столпнер и М.И. Левиной:
§79
…
Различие в римском праве между pactum и contractus — различие дурного рода. Фихте когда‑то высказал утверждение, что обязательство соблюдать договор вступает для меня в силу лишь с того момента, когда мой контрагент приступает у выполнению своего обязательства, ибо до этого я не уверен в том, серьёзно ли относился другой к своему заявлению; поэтому обязательство до выполнения носит по своей природе только моральный, а не правовой характер. Однако изъявление стипуляции не есть изъявление вообще, а содержит установленную общую волю, в которой произвол умонастроения и его изменения снят. Речь, следовательно, идёт не о том, что другой мог быть или стать в глубине души иначе настроенным, а о том, имеет ли он на это право. Возможность неправового произвола я сохраняю и тогда, когда другой уже начинает выполнять свои обязательства. Это воззрение Фихте сразу же обнаруживает свою ничтожность тем, что правовое в договоре основано на дурной бесконечности, на процессе, уходящем в бесконечность, на бесконечно делимости времени, материи, деятельности и т.д. Наличное бытие, которое воля имеет в формальности жеста или в для себя определённой речи есть уже её — как интеллектуальной воли — полное наличное бытие, по отношению к которому выполнение является лишённым самости следствием. То, что в позитивном праве существуют так называемые реальные контракты в отличие от так называемых консенсуальных контрактов в том смысле, что первые рассматриваются как имеющие полную силу лишь в том случае, если к согласию присоединяется действительное исполнение (res, traditio rei), к делу не относится. Реальные контракты частью представляют собой особые случаи, когда эта передача только и делает для меня возможным выполнить со своей стороны своё обязательство и выполнение моего обязательства относится лишь к вещи, поскольку она будет в моих руках, как, например, при ссуде, контракте о займе и передаче на хранение (это может относиться и к другим договорам),— обстоятельство, которое касается не природы отношения стипуляции к выполнению обязательств, а самого способа их выполнения; частью же здесь вообще предоставляется произволу устанавливать в договоре, что выполнение обязательств одной стороной проистекает не из договора как такового, а только из выполнения обязательств другой стороной.
Воззрение на какие‑либо договоры как реальные с моей точки зрения, вообще уходит корнями исключительно в традицию, а последняя обусловлена, подобно ряду правил этикета, скорее, временными историческими факторами, например, весьма узким кругом грамотных людей или дороговизной составления письменных текстов, или сложностью идентификации лица, выражающего волю в тексте. Но вряд ли следует в современном мире допускать с одной стороны хождение таких существенно зависящих от текстуально‑письменной формы объектов как, например, чеки и вексели, а также расчётные депозитные или кредитные карточки, несущие в себе знаки обязательств в неосязаемом чувствами людей виде, а с другой — придерживаться искусственно выглядящих и приходящих в явное противоречие с природой договоров правил, требующих стипуляционной реальности для того только, чтобы считать договоры заключёнными. И никакая теория в данном случае не в состоянии объяснить существенное различие, согласно которому этот договор должен быть непременно реальным, а тот вполне может быть и консенсуальным. Такого рода традиционные основания, связанные исключительно с временем и ситуацией, никак нельзя признавать необходимо существующими вообще, их наличное бытие случайно, ситуативно и преходяще; оно рано или поздно становится пустым. Всё же, что существует не с необходимостью не есть действительное, а всё, что не есть действительным не является и разумным
(Was vernünftig ist, das ist wirklich;
und was wirklich ist, das ist vernünftig.
— G.W.F. Hegel, ibid., Vorrede).
И если это было ясно тем или иным учёным уже в XIX веке, то отчего же это неясно законодателям в Государственной Думе России в веке XXI?