Акционерные соглашения по английскому праву - что если директор голосует не так?

Недавно столкнулся с ситуацией, когда между акционерами компании (по английскому праву) - и только между ними - есть SHA, то есть акционерное соглашение. По условиям SHA акционер номинирует своего директора и должен обеспечить "правильное голосование" директора по определенным вопросам. И тут номинированный директор начинает голосовать "неправильно". Кто и за что отвечает в подобной ситуации? Я попробовал разобраться.

(1) SHA является договором, и в силу этого обязателен только для подписавших его сторон; ни директор, ни компания, которую представляет директор, - не стороны SHA

В отношении SHA считается бесспорным, что (1) он является договором и создает обязательства только для тех, кто под ним подписался, и (2) он, в отличие от устава (Articles of Association), не становится учредительным документом компании.[1] Договор имеет обязательную силу только для сторон договора: принцип inter partes в английском праве реализован через Doctrine of Privity.[2] В отношении третьих лиц стороны договора должны исходить из того, что обязанность не может быть возложена на кого-либо без согласия.[3] Тем не менее, с недавнего времени английское право движется по пути ограниченного включения третьих лиц в сферу действия договора. С одной стороны, это случаи, когда третье лицо является выгодоприобретателем по договору или иным образом имеет основания полагаться (rely) на договор, стороной которого не является.[4] С другой стороны (и тут мы оказываемся ближе к SHA), можно упомянуть о ситуациях, когда стороной договора является юридическое лицо, а третье лицо выступает в качестве уполномоченного представителя (органа) такого юридического лица.[5]

Исходя из этой тенденции на расширение обязательной силы договора в сторону третьих лиц, можно рассмотреть возможность включения в устав компании оговорки, что никакое корпоративное решение и действие органов управления компании не должны противоречить SHA. Это могло бы, если не открыть дорогу для привлечения неучаствующей стороны к ответственности за нарушение SHA, то, по крайней мере, повысить шансы на успешное получение в суде обеспечительной меры (injunction). Однако вместе с этим появляются дополнительные аспекты: (1) такая оговорка в уставе с высокой вероятностью повлечет необходимость раскрытия SHA для третьих лиц; (2) сама компания через такую оговорку, по сути, становится стороной SHA. Не будет ли проще и правильнее сделать тогда компанию стороной SHA полноценно, а не через такую оговорку в уставе?

(2) Директор не связан положениями SHA, но несет фидуциарные обязанности

Формальная логика позволяет здесь привести следующий силлогизм:

[Предпосылка 1] SHA обязывает только тех, кто является стороной SHA.

[Предпосылка 2] Директор не является стороной SHA.

[Вывод] Следовательно, SHA не обязывает Директора.

Пожалуй, на этом месте пора задать вопрос: как же так получилось с Директором? Ведь при подписании SHA стороны наверняка не придумывали условия «на авось», а исходили из того, что могут реально влиять на действия Директора.

Есть два базовых сценария, позволяющих «поймать» Директора и эффективно сделать его действия предметом регулирования SHA: (1) компания является стороной SHA, и через это SHA становится обязательным для всех органов компании; (2) акционер, имеющий право назначать Директора, делает Директором сам себя, и тогда акционер, как сторона SHA, и Директор совпадают в одном лице. Вероятно, на момент подписания SHA имел место один из этих двух базовых сценариев, а затем с течением времени произошло изменение, в результате которого ситуация стала неконтролируемой: или компания вышла из SHA, или акционер решил однажды назначить (номинировать) Директором не сам себя, а кого-то ещё.[6]

Соответственно, если стороны SHA хотят продолжать контролировать действия Директоров в компании, им необходимо вернуть ситуацию на рельсы одного из двух упомянутых базовых сценариев. При этом должен оговориться, что английское право, хотя и признает, что ограничивать «свободу творчества» директоров через SHA в принципе возможно, но задает для такой возможности отчетливые рамки: (1) фидуциарные обязанности директоров (например, секции 171-177 Акта о Компаниях 2006г.[7]), а также (2) некоторые ограничения, выработанные в судебной практике:

• применительно к компании, как стороне SHA: в прецедентном деле Рассела суд отметил, что даже если компания является стороной SHA, она не может ограничить свои права по сравнению с тем, как они закреплены в законодательстве, но само по себе это не приводит к недействительности SHA, а факт нарушения компанией обязательств из SHA вполне может быть поводом для обращения пострадавшей стороны за судебной защитой.[8]
• применительно к директору: директор может обязаться по договору действовать определенным образом, но с оглядкой на фидуциарные обязанности и только если весь такой договор в целом существенно выгоден для компании;[9] а если такой договор обязывает директора к выгоде одного акционера, но против интересов всех остальных акционеров, то подобный договор незаконен (unlawful).[10] В относительно недавней практике английские суды также имели возможность сопоставить обязательства директора по SHA с его законными фидуциарными обязанностями, и пришли к выводу, что недобросовестное поведение по SHA не может быть оправдано аргументом о действиях в интересах компании (с итоговым выводом о том, что директор ответственен за нарушение SHA, содержащего обязательство о добросовестности).[11]

Также существует и практика по обязанностям самих акционеров[12] голосовать определенным образом на общих собраниях, однако этот аспект остается за рамками рассматриваемого вопроса.

(3) Акционер, как сторна SHA, нарушил его положения, и к нему могут быть применены меры ответственности

Поскольку в тексте SHA есть обязательство акционера «обеспечить» голосование номинированного им Директора определенным образом, то фактическое голосование Директора иным образом демонстрирует, что акционер не выполнил обязательство «обеспечить». Соответственно, имеет место нарушение SHA. Практика исходит из того, что обязательства по договору должны исполняться, какими бы они ни были, даже необычными или обременительными, если только они доведены до сведения обязанной стороны.[13] Ограничителем тут выступает принцип добросовестности при осуществлении свободы усмотрения, предусмотренной договором (duty of rationality, aka Braganza duty).[14]

В рассматриваемом случае обязательство акционера «обеспечить», предусмотренное SHA, доведено до сведения обязанной стороны и не является необычным; а другие акционеры не злоупотребляют своей свободой усмотрения из SHA ни до, ни после нарушения (Braganza duty).

Таким образом, мы подходим к вопросу о том, какую ответственность может нести акционер за нарушение своего обязательства «обеспечить» из SHA.

В первую очередь, следует обратиться к тому, как сам SHA отрабатывает эту ситуацию. Хорошо составленный SHA должен предусматривать «включающий механизм» для применения санкций, а также набор самих санкций, разных по суровости – в зависимости от степени нарушения: вплоть до исключения акционера через выкуп его акций. В качестве наиболее адекватной и действенной меры для данной ситуации следует рассмотреть замену непослушного директора. Но тут следует иметь в виду, что решение об отстранении одного директора и назначении другого в итоге принимает собрание акционеров, а не один акционер самостоятельно.

В случае если SHA молчит про санкции за нарушение его положений, или если пострадавшая сторона по иным соображениям будет рассматривать судебную перспективу, следует отметить, что, конечно, формально суд имеет юрисдикцию над спорами подобного рода. Однако в данном случае суду будет весьма проблематично убедительно продемонстрировать, как и за что следует наказать нарушившего SHA акционера.

Во-первых, обязанность «обеспечить» судом будет восприниматься не формально-механически, а через стандарт доказывания. Соответственно, мы отходим от картинки «директор проголосовал не так, значит акционер не обеспечил», которая была бы применима, если бы стороны SHA урегулировали нарушение внутри себя. Вместо этого суд будет задаваться вопросом: а что сделал акционер, чтобы исполнить свою обязанность по SHA. И если на этот вопрос суд получит ответ, что акционер сделал всё «возможное» / «разумно необходимое» / «приложил усилия», то сам факт нарушения не будет признан судом.

Во-вторых, если всё же суд установит факт нарушения, затруднительным будет избрание эффективной санкции:

(i) убытки (а где они? Решение-то принято/отклонено не одним директором а всеми; кроме того, фидуциарные обязанности директоров. А поверх этого – те самые действия, которые акционер со своей стороны осуществлял в направлении директора)

(ii) исполнение в натуре (но кого обязать что исполнить? Ответчик – акционер. К каким действиям должен обязать суд акционера, чтобы в итоге проголосовал директор? Мы снова переходим в релятивистские категории наподобие reasonable effort. А суды, в том числе английские, не стремятся генерировать решения, факт исполнения которых сам по себе может стать предметом нового спора)

(iii) обеспечительные меры (например, запрет на исполнение того решения, которое BoD принял с неправильно проголосовавшим директором – это, пожалуй, наиболее реалистичный вариант, но любая обеспечительная мера не принимается навечно; соответственно, или внутри компании должно что-то случиться, что нейтрализует принятое решение BoD, покуда действует injunction, но тогда мы снова возвращаемся внутрь компании за эффективным решением проблемы; или injunction закончится вместе с рассмотрением дела, и тогда решение BoD продолжит исполняться, как будто бы ничего не было)…

[1] Mads Andenas, ‘Shareholders’ Agreements: Some EU and English Law Perspectives’ (2007:3) Tsukuba Law Journal, 139-140. Доступно по ссылке: https://www.lawschool.tsukuba.ac.jp/pdf_kiyou/tlj-01/images/mads.pdf

[2] Tweddle v Atkinson [1861] EWHC J57 (QB); также часто приводится Donoghue v Stevenson [1932] AC 562, где идея «обязанности проявлять заботу» (duty of care) выведена как раз в силу того, что между истцом и ответчиком нет договорных отношений.

[3] См., напр.: Court of Appeal in Darlington Borough Counsil v Wiltsheir Northern Ltd. [1995] 1 WLR 68, 76

[4] См. Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, а также материалы британской Правовой Комиссии, представленные в ходе работы над этим законом, – Privity Contract: Contracts For the Benefit Of Third Parties [1996]. Доступно по ссылке: https://www.lawcom.gov.uk/app/uploads/2017/02/lc242_privity-of-contract-contracts-for-the-benefit-of-third-parties.pdf

[5] О таком способе распространения сферы действия SHA за пределы принципа inter partes говорят молодые российские юристы: https://www.financierworldwide.com/using-shareholders-agreements-as-security . Хотя тут, пожалуй, мы имеем дело скорее с расхождениями в понимании категории Capacity между российскими и английскими юристами.

[6] Думаю, нет необходимости подбирать для анализа ещё один вариант – когда акционеры(-ам) просто скачали из Интернета «какой-то» SHA…

[7] Sections 171-177 Companies Act(2006) – официальный текст см.: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/part/10

[8] Russell v Northern Bank Development Corporation Limited [1992] 1 WLR 588, 593-594

[9] Fulham Football Club Ltd. v Cabra Estates plc [1992] BCC 863, 876

[10] Kregor v Hollins [1913] 109 LT 225, 228

[11] Unwin v Bond [2020] EWHC 1768

[12] Puddephatt v Leith [1916] 1 Ch. 200; Greenwell v Porter [1902] 1 Ch. 530

[13] Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] 1 QB 433

[14] Braganza v BP Shipping Ltd [2015] UKSC 17

#SHA; #Акционерное соглашение; #ответственность директора; #английское право