Должен отметить, что мировая юриспруденция в известном смысле должна быть многажды благодарна именно современной России. Я вовсе не шучу, и говорю это совершенно серьёзно. Дело в том, что, когда много и несколько занудно начинают «вещать в сухой манере схоластов», говорят о приоритетах прав, о разграничениях полномочий, о допустимости или недопустимости вмешательства государства в те или иные правовые сферы, мало, отмечу, кто возражает на эти сухие и с первого взгляда вполне безынтересные рассуждения. Более того, часто мне, например, замечают, что речь идёт именно об общих местах.
Однако так говорят только и исключительно до тех самых пор, пока дело из плоскости юриспруденции не начинает переходить, скажем, в плоскость юстиции. Вот тут как раз все самоочевидные мысли становятся совершенно не такими очевидными, ко всему начинает примешиваться целесообразность, начинаются довольно эмоциональные рассуждения на тему того, что «Вы посмотрите что делается»… страсти закипают, и все начинают даже и забывать, что только что говорили о скучности и самоочевидности изложения принципов. Но практика без теории вредна и пагубна, и, не решая задач в принципе, не разрешая принципиальных проблем и реальных задач именно на основании принципиальных решений, мы, человечество, то тут, то там постоянно начинаем спотыкаться о те самые самоочевидные в их абстрактном выражении вопросы, которые превращаются в занозы, уколы, ушибы, синяки, раны, травмы, смерти. А ведь так много можно было бы избежать, если поступать именно разумно, а следовательно — действительно. Напомню, что действительное есть то, что существует с необходимостью, а не просто по случаю здесь и сейчас
Существует поразительная пропасть в современной России между блестящими достижениями учёных юристов и повседневной практикой юстиции. Весьма часто именно этот разрыв и приводил людей в город Страсбург. И это именно при том, что большую часть вопросов, которые начинал там разрешать ЕСПЧ, вполне и без всяких загадочных оценочных категорий можно было бы точно и чётко разрешить внутри России.
Правда, тогда мировая судебная практика, или по меньшей мере практика европейская, не обогатилась бы совершенно потрясающими делами, в которых прямо впечатались как сами принципы правовой действительности, так и уродливость их искажения и нарушения.
Множество дел, которые рассмотрел ЕСПЧ, пока он ещё был чем-то напоминающим именно суд, с формулой против России, оказались прецедентными, первыми в своём роде.
Смотрите:
Представим себе, что я начну много и долго разглагольствовать на тему, что всякое решение суда, особенно принятое против государства в пользу гражданина оного, должно быть незамедлительно исполнено, чего бы это государству ни стоило, хотя бы даже и существования этого государства. Да, человек может вступить в переговоры, его можно убедить, можно договориться с ним о рассрочке, но если он по каким-то причинам не желает ни отказаться от своих претензий, ни отсрочить их удовлетворение, ни рассрочить их, то на то его, а не всего государства, воля. И всё государство во всей своей силе должно покориться его праву. Потому именно, что государство, строго говоря, только затем и существует вообще, чтобы такого рода как раз претензии защищать и гарантировать. Заметьте — гарантировать.
Согласитесь, выслушивать такое — невероятно скучно. Но ведь есть и остаётся по сей день дело «Бурдов против России», из которого как раз видно, что бюджетные интересы, а, если говорить точнее, то проблемы бухгалтерского учёта в государственном казначействе являются, как это ни удивительно, проблемами не государства, у которого, между прочим, есть для решения таких проблем все инструменты, а именно человека, который сам по себе, отдельно взятый, никак этих проблем решить не в состоянии. И ЕСПЧ прямо указал, что никакие соображения бюджетного характера не могут поставить под угрозу или в состояние нарушения права человека, в том числе и права имущественного характера. Однако правительство и депутаты Государственной думы словно бы живут в другом измерении и делают вид, что не замечают или не понимают простой и строгой формулировки решения ЕСПЧ, а заодно уже и ст. 2 Конституции Российской Федерации. Великолепной и блестящей нормы в своей отточенности и лаконичности.
В деле «Золотухин против России» прозвучал весьма интересный аргумент со стороны представителей государства. Напомню, что там один из вопросов, в который упёрлось дело, состоял в том, что податель жалобы утверждал, что за одно и то же деяние, а именно за оскорбление и угрозу милиционерам при исполнении ими их служебных обязанностей, он был наказан дважды. Один раз — привлечён к административной ответственности в виде лишения свободы сроком на несколько суток, а второй — в результате уголовного преследования по тем же эпизодам.
Если исходить опять-таки из общих принципов права, то совершенно очевидным является то обстоятельство, что любое преследование государством человека, как бы оно не называлось — административным или уголовным, есть именно преследование государством человека. Обоснованное или необоснованное — отдельный разговор. Административность такого преследования есть лишь порядок, но не сама по себе природа. Нельзя при этом сказать, что наказание, которому человек был подвергнут за деяние, не есть наказание только потому, что это наказание было произведено не в том порядке. Иначе получится, что наказание, которому подвергли человека незаконно, вообще не есть наказание. Но это настолько очевидно не так, что с последним даже и спорить, полагаю, никто не возьмётся. Разумеется, можно при этом дать и точную дефиницию наказания вообще
(Например, можно определить наказание таким образом: наказание есть умаление или ущемление определённых прав или свобод человека некомпенсационного характера, являющееся следствием нарушения этим человеком норм законодательства. Согласитесь — почти общее место…),
а можно её не давать, полагаясь на интуитивное понимание того, что это есть такое. Но во всех случаях совершенно общим местом является то, что порядок преследования вторичен по отношению к самому преследованию. Порядок преследования может быть изменён национальным законодательством, однако при этом это национальное и вообще любое положительное законодательство не может сделать то, что является наказанием, не-наказанием.
Но как же тогда объяснить, что вполне вменяемые юристы, представлявшие интересы правительства России, стали ссылать в этом деле на то, что нельзя полагать, что человек был наказан дважды за одно и то же, если первый раз он был наказан в административном порядке, а второй — в уголовном? А ведь надо признать, что предварительное привлечение к административной ответственности — весьма распространённая практика репрессий в России. И отнюдь не только в России. Особый размах подобного рода практика, например, имеет на Украине. Последнее также нашло отражение в делах ЕСПЧ. Если б не было соответствующих изобретательно изысканных в своих репрессивных устремлениях следователей и сотрудников милиции (такая изобретательность и изысканность должна квалифицироваться, впрочем, однозначно: это — общественно опасное противоправное деяние), скорее всего, максима что одному правонарушению не может соответствовать более одного наказания, так и осталась бы плоской формулой, пролетающей мимо мозга: ну, это же всем и так очевидно!. Не всем, выходит, очевидно. Далеко не всем!
А вот случай, в котором уже просто поучаствовал даже и судья самого ЕСПЧ
Давайте произнесём сначала вещи совершенно общие, скучные и серые. Высшей ценностью, ради которой по крайней мере декларативно существует государство вообще и Государство Российское, в частности, ради которой, как утверждается, оно вообще устроено, ради которой его власть разделена на три ветви, являются защита и гарантии прав и свобод людей, и обязанность государства таковые признавать. Право на выражение своего мнения любым человеком есть именно право человека, кем бы этот человек ни был. Скажите, разве из этих элементарных посылок не следует, что существует приоритет права человека высказывать своё мнение перед, скажем, правом государственной власти (в любой из её ветвей!) на защиту своего авторитета? Логически понятно, что, разумеется, именно это и следует. Хорошо.
А вот такой тезис разве не очевиден: если перед судом стоит вопрос о том, защищать ли права и свободы в зависимости от разумности и добросовестности действий, то такие добросовестность и разумность предполагаются? Это очевидно? А не очевидно ли тогда и то, что нельзя поставить в упрёк человеку то, что разумность и добросовестность его деяния не доказана? Разве не обратное как раз и подлежит доказыванию, а не bona fide? Вроде бы и это совершенно очевидно. Вроде бы! Но вот что написал например судья ЕСПЧ Анатолий Иванович Ковлер в своём особом мнении по делу «Кудешкина против России»:
The case concerns not only the applicant’s personal situation, but also crucial points of judicial ethics as such. Unlike some followers of the “pure theory of law”, I am not convinced that legal issues can be separated from ethical and moral problems and that the Convention and national law can be
analysed only nominally.
<…>
The Court draws attention to the “chilling effect that the fear of sanction has on the exercise of freedom of expression”. I am afraid that the “chilling effect” of this judgment could be to create an impression that the need to protect the authority of the judiciary is much less important than the need to protect civil servants’ right to freedom of expression, even if the civil servant’s bona fide intentions are not proved. I am profoundly pained by the Court’s conclusions. I hope that my esteemed colleagues will pardon me this freedom of expression.
Ну что тут скажешь! Судья ЕСПЧ в отличие от некоторых последователей «чистой правовой теории» (NB!!!) высказывает опасение, что в результате такого решения, которое принял ЕСПЧ, может создаться впечатление, что право на защиту авторитета судебной власти много менее в сравнении с правом выражения мнения, а также подчёркивает, что нет доказательства bona fide поступка подателя жалобы. В конце, тем не менее, тот же самый судья полагает, что вот как раз свободу его высказывания все его коллегии поймут верно.
И обратите внимание: это особое мнение подписано как раз не только российским судьёй, но и судьёй австрийской.
На это ответ довольно прост: не надо бояться, что создастся из решения именно такое впечатление. Не надо бояться, потому именно, что не впечатление это решение такое создаёт, а именно выявляет такой принцип, которого отчего-то судья А. Ковлер и опасается, а равно и устанавливает торжество прежде всего той самой нормы ст. 2 Конституции Российской Федерации, о которой ежесекундно как раз и должен беспокоиться прежде всего именно судья Анатолий Иванович Ковлер и представители правительства России.
Г-ку О.Б. Кудешкину возмутило то, что председатель Московского городского суда забрала г-ка О.А. Егорова у неё дело? А, знаете, меня это тоже возмущает. И знаете почему? Да ровно потому, что не имеет права председатель забирать у судьи дело, пока оно находится в производстве. Просто по закону вообще не имеет. Есть два случая, когда дело в таком положении может вообще попасть к другому судье: первый случай — удовлетворённый отвод судьи, второй случай — объективная невозможность для судьи (объективная!) рассматривать дело. Ни того, ни другого в данном случае не было. И отчего же тогда судья О.Б. Кудешкина после того, как у неё забрали дело, то есть поступили именно незаконно в смысле как раз законодательства России, должна была об этом молчать? С целью утверждения авторитета судебной власти? Но такой авторитет, основанный на замолчании беззакония, есть авторитет атамана шайки разбойников, а вовсе не суда. Это никому не пришло в голову? Но Боже мой, как мы пугаемся сухой и серой и такой скучной теории, постоянно повторяя, что она суха и скучна. Зато, надо тогда отметить, что практика расцветает самыми невероятными цветами. Только пахнут эти цветы, как, например, и Московский городской суд, порою не слишком приятно. Зловонно они пахнут. Бессудностью смердит от них. Чего ж тут бояться принципов, господа?
Меня много раз спрашивали, как так может быть, что в России великолепные учёные-юристы, а юстиция такая, что порою задумываешься об умственном состоянии? Ну, во-первых, гвоздик в собственном башмаке, разумеется, беспокоит больше, чем отсутствие вообще подошвы у сапогов соседа, а во-вторых, кто же вам сказал, что действующие люди действуют научно? Я так точно знаю, что действуют они исходя из своих интересов прежде всего. А они диктуются вовсе не научным знанием чаще всего, а вполне классовыми интересами. И как только выражение тех или иных классовых интересов становится ненаучным, мы это вполне и ощущаем. Так было всегда и везде, кстати, в том числе и в СССР. Так произошло, между прочим, и с ЕСПЧ, который просто перестал быть судом. А был когда-то... когда противоречия интересов внутри мировой капиталистической системы были ещё не так остры и пока туда не попадали капиталистические же интересы такого гиганта как буржуазная Россия.