„Юриспруденция сама по себе совершенно бесполезна. Правда, и не вредна. Её ценность состоит в том, что без неё все остальные занятия человеческие на Земле становятся опасными и вредными“.
Ценность юриспруденции. Михаил Юн
Пусть вас не особо возмущает то, что в данном случае рассмотрена в качестве примера именно Украина. Тому есть две причины: во-первых, я лучше знаю именно законодательство и правоприменение на территории Украины, а, во-вторых, Украина так усиленно пытается представиться «суто європейською», что аж оторопь берёт.
Обозревая окружающую действительность, наблюдая её явления и формы их, весьма и весьма полезно, как мне представляется, пытаться понять природу этих явлений, извлекать из сосудов форм существо, выяснять начала. В противном случае, принимая волка в овечьей шкуре, которая то и дело, впрочем, сползает с него, за овцу, легко можно оказаться в положении, когда стадо «овец», якобы опасаемое пастухом, пообедает этим пастухом за милую душу. Сказать при этом: «И поделом ему!» всё же не поворачивается язык.
Но вот беда: как только начинаешь говорить о принципах, о началах, то есть о вещах довольно отвлечённых, многим людям становится совершенно скучно. К несчастью, корни дуба интересуют не столь многих. А зря. Право же, зря. Всё же следует вспоминать время от времени кому именно принадлежит утверждение о сухости теории и зеленеющем древе жизни
(Grau, teurer Freund, ist alle Theorie
Und grün des Lebens goldner Baum
Иоганн Вольфганг фон Гёте «Фауст» ч. I, сцена IV),
и с какой такой целью это утверждение сделано.
Точно так же, читая законы любого государства, неплохо выделять их принципы и поверять их с Конституцией, например.
Итак, вот две нормы:
из Конституции Российской Федерации:
Статья 2 Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства.
из Конституции Украины:
Стаття 3.
Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
текст в переводе на русский язык:
Статья 3.
Человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальной ценностью.
Права и свободы человека и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства. Государство отвечает перед человеком за свою деятельность. Утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства
Бесспорно, что норма украинской Конституции написана подробнее, российская норма более лапидарна. Но дело сейчас не в исследовании формы положительной нормы. Можно обратить внимание, что эти нормы схожи по крайней мере в том, что для всего государства, а следовательно, и для любого его института высшими ценностями, — на Украине — социальными (что, кстати, нелогично, так как общество, социум и государства не суть одно и то же и государство не должно диктовать обществу ценности, например, в Основном законе... если источником власти является народ), в России — просто высшими — являются именно права и свободы человека, и обязанностью государства, а равно и любого его института является защита и гарантирование их, как минимум. Причём точно так же обязанностью является и их признание.
Обратим внимание, что сказанное вовсе не такое уж общее место. Вот что о цели существования государства говорил, например, такой вовсе неглупый и весьма авторитетный человек, как В.И. Ленин (и что многие из нас повторяли на занятиях):
…всякое государство есть машина подавления одного класса другим и что самая демократическая буржуазная республика есть машина для угнетения пролетариата буржуазией.
…
Где есть подавление, там не может быть свободы, равенства и проч. Поэтому Энгельс и говорил: «пока пролетариат ещё нуждается в государстве, он нуждается в нём не в интересах свободы, а в интересах подавления своих противников; а когда становится возможным говорить о свободе, тогда государство, как таковое, перестаёт существовать»
Полное Собрание Сочинений В.И.Ленина 5-е изд. — М.: Издательство политической литературы, 1967
Согласитесь, несколько разные точки зрения, не так ли? А ведь речь идёт о таком труде как «Пролетарская революция и ренегат Каутский» и надо признать, что в чём-в чём, а и в революции, и в пролетариате, и в государстве, и в ренегатстве В.И. Ленин разбирался не хуже нас с вами. И, тем не менее, сейчас мы имеем конституции, в которых цель и задачи государства обозначены, как бы это выразиться, несколько иначе, чем их было видно в позапрошлом веке. Да и в прошлом тоже. (Надо обратить внимание, что В.И. Ленин говорил не о положительных нормах, а о природе государства, и именно при исследовании природы государства видно, что его существование необходимо имеет в себе противоречие как раз и влекущее его прехождение).
Так что к текстам конституционных норм ещё и поэтому стоит отнестись с великим вниманием.
Теперь, уж простите за длинные вступления, ещё одна почти историческая справка. Почему «почти»? — именно потому, что, как будет видно из последующего, эта «история» начала чудовищно появляться во вполне уже настоящем.
Примерно до 1985 года в юриспруденции, во всяком случае в советской, существовала и обсуждалась так называемая «теория уголовного иска». Если быть кратким, то теория эта сводится к тому, что процесс уголовный рассматривается как специальный случай гражданского процесса. Особенность уголовного процесса видится в этой теории только в том, что особенный истец — государство претендует на применение репрессии по отношении непременно к особому ответчику — индивидууму, а последний — защищается. Опять-таки, не надо думать, что подобное воззрение на природу уголовного преследования есть нечто совершенно советское. Как раз наоборот: теория эта существовала веками — вспомните, хотя бы названия процессов в англосаксонской традиции, а также и то, что это в привычных нам условиях романо-германского права наименования гражданских и уголовных дел существенно различаются, а в США, Великобритании и массе других государств — нет. После ряда работ действительно выдающихся правоведов прошлого века, причём именно советских, на этой теории был поставлен, казалось бы, жирный крест. Казалось, что навсегда. Лично я увидел именно в работах академика С.С. Алексеева чёткое и логическое доказательство того, что природы гражданского и уголовного процесса, как и природы гражданского и уголовного права, существенно разные: первичным является право гражданское, а уголовное существует только как обеспечительное, вторичное, особенное и только государственное. Вне государства возможен процесс гражданский, а вот процесс уголовный — нет. Во всяком случае в праве. Следовательно, отсюда напрашивается и вывод, что в фундаментальных правилах регулирование гражданского процесса и процесса уголовного никак совпадать не могут, и что проведение каких бы то ни было параллелей между ними есть порок. Порок, который непременно даст о себе знать. Вам скучно? Да, я заметил уже, что пока говоришь о принципах, многие люди относятся к разговорам с полным безразличием, правда, вот когда тот или иной такой «безразличный» принцип начинают вполне последовательно воплощать в действительность, о! тогда почти всем всё становится не так уж «фиолетово». Между прочим, так было, в частности, и с евгеникой, принципы которой самым последовательным образом воплощали в жизнь германские нацисты.
Теперь ясно, наверное, что формула ст. 2 Конституции России или ст. 3 Конституции Украины, по крайней мере в первой её части, например, есть одно из блистательнейших достижений человеческой мысли нашего времени. Отрекаться от неё значит именно становиться по отношению к нашей цивилизации ренегатом.
Да? Вы согласны? Но вот берём нынешнее законодательство Украины (кстати, и России и вообще большей части буржуазных государств), причём именно с тем трендом, которому оно было подвергнуто в последнее время. Заметим, что «прогрессивное человечество» никак не выражает своего протеста.
Согласно УПК Украины для пересмотра приговоров, вступивших в законную силу, есть две инстанции: во-первых, кассационная — её мы оставим в покое, а во-вторых… ну, то, что в России именуется надзорной. Кстати, полагаю, что именно название «надзорное производство», «надзорная инстанции» значительно точнее отражает существо вещей. На Украине это именуется «виключне» — «исключительное». Не собираюсь, однако, заниматься спором о названиях как таковых. В конце концов, дело не в них. Так вот, одним из оснований для пересмотра вступившего в силу, и, быть может, вообще даже исполненного приговора в порядке вот такого исключительного производства является в той же Украине, например, решение ЕСПЧ, которое установило обязательным и прямым для любого института Украины образом несоответствие приговора, скажем, Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Конкретнее: установлено, что вообще было нарушено право на справедливый суд. Возможно такое? — Да сколько угодно!
Что означает такое решение ЕСПЧ, если этот суд имеет юрисдикцию на территории, например, Украины?
Совершенно очевидно, что оно означает констатацию, простую и безапелляционную, того, что государство, скажем, Украина совершенно противоправно лишило человека его свободы — раз, и нарушило его право на справедливый суд — два. То есть совершило в отношении этого человека прямой откровенный деликт. Тут, кажется, двух мнений уже и быть не может, ну, или незачем говорить о признании юрисдикции ЕСПЧ, что, кстати, в России и было в конце концов сделано.
Однако каков же порядок восстановления прав этого человека, который стал предусмотрен именно на Украине?
Оказывается, детали этого порядка таковы:
во-первых, сам этот человек должен попросить некий государственный суд, предусмотренный изменчивым до невозможности в ходе всевозможных «реформ» законодательством, осуществить пересмотр приговора,
во-вторых, этот человек должен непременно обращаться туда по довольно сложной форме, описанной в этом самом законодательстве, изменяющемся, — подчеркну, — с калейдоскопической быстротой,
в-третьих, обращение должно быть осуществлено строго в установленные сроки.
Ну, тут ни дать ни взять — реализация того же самого механизма, который существует в делах гражданских: носитель интереса обращается в срок, предусмотренный для защиты этого интереса, к государству. Правда, нюанс: к тому же самому государству, которое уже однажды совершило в отношении этого человека мерзость, а то, что именно совершило, и что именно мерзость — обсуждению не подлежит.
Теперь опять вернёмся к теории.
С чего вообще начинается исковое производство как таковое, в своём существе?
— Начинается оно с того, что некий субъект проявляет интерес, противоречащий интересу другого субъекта и желает этот интерес удовлетворить. Именно интерес и противоречие интересов и являются главной движущей силой и необходимыми условиями всего искового производства. Если интерес утрачен, или считается, что он утрачен, само это производство подлежит прекращению. Если интересы перестали противоречить дург другу — также производство заканчивается.
Следующий вопрос, на который надобно ответить, вот какой: «Кто является инициатором уголовного процесса, если исключить процесс частного обвинения?»
Ответ простой и очевидный: государство и только государство.
А тогда стоит очень внимательно присмотреться: а есть ли у государства вообще хоть какой-то интерес в возбуждении уголовного процесса.
Если следовать определению государства как машины подавления, скажем, одного класса другим классом — это не столь важно, важно, что именно машины подавления, не обращая внимание на противоречие в природе самого государства, — то тогда понятно, что вся «теория уголовного иска» базируется именно на допущении, что государство изначально имеет имманентный интерес ограничивать свободу индивидуума, а последний в суде защищается от таких притязаний. Тогда всё действительно правильно: есть прямая и жёсткая параллель между гражданским процессом и процессом уголовным — носителем интереса восстановления нарушенных государственной машиной свободы и права является индивидуум, он и обращается в суд за восстановлением. Сроки для проявления интереса в таком случае вполне оправданы, как оправдано и то, что именно носитель интереса к восстановлению нарушенных прав и свобод и должен обращаться за их защитой.
Тут, правда, остаётся открытым вопрос, отчего же это надо обращаться с нижайшей просьбой о защите именно к тому, от кого, собственно, и следует защищаться?
Однако, отодвинем и этот вопрос как требующий куда как более основательного пересмотра вообще представления о суде как государственном институте. Сейчас важен вывод о том, что как раз формула существа государства в качестве машины именно репрессий есть прямое основание как для «теории уголовного иска», так и для порядка, который, например, установлен на Украине для пересмотра приговоров в порядке, — уж простите великодушно, но буду называть по-русски, — надзорного производства. Даже и в том случае, когда уже к этому моменту установлено, что государство то есть следствие, прокуратура, суды повели себя самым препаскудным образом.
А теперь оторвёмся от ленинского определения государства и посмотрим в актуальное положительное законодательство всё той же Украины. Да, в ту самую ст. 3 Конституции Украины, текст которой приведён выше.
Скажите, как согласуется тезис о том, что государство есть машина подавления прав и свобод, с текстом названной нормы Конституции Украины? или России? — Да никак! Это прямо противоположные положения: либо государство является именно машиной подавления (на самом деле так оно и есть) либо оно есть механизм защиты и обеспечения. Быть и тем и другим в своей изначальной природе оно не может. Ранжирование функций подавления (репрессии) и защиты установлено именно Конституцией: высшей целью и вообще смыслом функционирования и существования является именно защита и гарантии, а вот репрессии носят лишь подчинённый, вспомогательный характер, если только... не взять в расчёт важное: защита и гарантии господствующего класса путём именно репрессий. И тогда надо вообще признать, что государство может возбуждать и вести уголовный процесс лишь по необходимости и лишь и в той мере, в какой такой процесс является именно обеспечивающим высшую функцию государства. Какую? — смотри в Конституцию! Интерес же государства в репрессиях и подавлениях как таковых в этом случае попросту отсутствует. И следовательно, никакой аналогии между уголовным и гражданским процессом нет и быть не может: один начинается с явления существующего интереса и произвола в его выражении (не в форме выражения, а именно в выражении!), другой — строго по необходимости, то есть вообще вне свободы.
А между тем, правила пересмотра приговоров по основаниям нарушения, скажем, права на справедливый суд, как мы видим, предусматривают само начало производства именно строго по инициативе носителя нарушенного права и при том, что он сам обратится в суд, да ещё и с соблюдением срока, который установило само государство. Обратится к государству за исправлением гадости, которую сделало само государство.
Во что может выливаться подобное расхождение?
Приведу только один пример (реальный).
Представьте себе, что некий Б. был осуждён, скажем, украинским судом к лишению свободы и находится в местах лишения свободы. Теперь представьте себе, что ЕСПЧ установил, что этот самый Б. был лишён свободы вообще не тем судом, который вправе выносить приговор по его делу. Мало того: суд, вынесший приговор вполне осознавал, что ему это дело не подсудно. Может такое быть? — Не только может, но даже и есть.
Этот человек, узнав о том, что ЕСПЧ принял такое решение, решил уйти из мест лишения свободы, исходя именно из двух вещей: прямой юрисдикции ЕСПЧ на территории Украины и Конституции Украины, которая устанавливает, что никто не может быть подвергнут наказанию иначе как по приговору суда, вынесенному в установленном законом порядке, а лишение свободы, простите, есть именно наказание. Этот человек, Б., взял, собрал вещи да и пошёл себе. Его убил часовой… Хорошо, не будем так грустно — его не убивал часовой и этот человек ушёл. Он скрылся от наказания? — От какого, простите? По какому такому приговору, вынесенному в установленном законом порядке? Искать его надо? — А на каком таком основании?
А что делать начальнику колонии?
И в довершение всего что делать начальнику колонии или начальнику СИЗО, если этот человек не обратился в срок за отменой приговора, а есть только решение ЕСПЧ?
С одной стороны, начальник колонии отпустить этого человека не может, ибо всякие инстрюкции и приказы, явно противоречащие Конституции, не позволяют, надо ждать решения соответствующего национального суда с отменой судебного акта, вынесенного не в соответствии с законом, а решения такого не будет, а с другой… а с другой и удерживать его в колонии или СИЗО этот самый начальник колонии тоже не имеет ни малейшего права, ибо и Конституция Украины имеет прямое действие, и решение ЕСПЧ прямую юрисдикцию, не требующую опосредования никаким национальным судом. А списывать деньги на прокорм этого человека, простите, на каком основании начальник колонии должен?
Что, простите? это уже начало вызывать недоумение? недовольство? но ведь именно те изменения, которые произошли в законодательстве всё той же Украины, совершенно чётко отражают именно концепцию теории уголовного иска, являются её более или менее последовательной реализацией и как-то вот так не вызывали особо ожесточённых протестов на уровне как раз принципов! К примеру, не нашлось никого, кто обратился бы в Конституционный суд Украины за решением вопроса: а как вообще установление подобного срока, за которым исправление государством неправа, исходящего от государства же, становится невозможным, и как вообще необходимость именно обращения того, чьи права нарушены, согласуется именно со ст. 3 Конституции Украины, которая как раз определяет, что вообще цель существования государства, а не индивидуума, как раз и заключается исключительно в признании, защите и гарантировании прав и свобод. С той самой статьёй, которая как раз и определяет весь контекст толкования любой нормы положительного права этого государства.
В реальности на Украине произошёл тихий государственный переворот: законодательство этого государства, регулирующего судебную систему, в самой своей сердцевине, в принципе, в самих своих началах полностью перестало реализовывать принцип ст. 3 Конституции Украины. И это значит, — уж как хотите, так и оценивайте мои слова, слова «иностранца», — что государственность Украины, та, которая очерчена её Конституцией, потерпела крах. Сейчас государство Украины представляет собою именно репрессивную машину, актуально имеющую имманентный интерес к репрессиям вообще, причём вовсе не вчера даже. И это вполне последовательно реализуется в законодательстве Украины. Явно и совершенно неприкрыто. И поскольку даже задолго до 2014 года не осталось никого даже из оппозиции, кто поднял бы голос против этого, я с горечью вынужден констатировать, что надобности в таком государстве, какое описано в Конституции Украины, никто на Украине не ощущает.
И это — приговор. Государство, возникшее прежде всего из выражения воли населения на ущемление и отрицание прав сотен миллионов людей (Стою на этом: референдум о государственной самостоятельности Украины есть прямое отрицание целого ряда прав и свобод соотечественников, которые проживали на момент референдума за пределами территории Украины. Кстати, именно это соображение в своё время и остановило россиян от проведения подобного референдума), пришло к своему закономерному итогу: оно давно стало отрицать и подавлять права и свободы своих собственных граждан. И тогда уже не нашлось никого, кто поднял бы голос в их защиту. Произошло всё так, как в известном стихотворении Эмиля Густава Фридриха Мартина Нимёллера: „Als die Nazis die Kommunisten holten,
habe ich geschwiegen; ich war ja kein Kommunist.
Als sie die Sozialdemokraten einsperrten,
habe ich geschwiegen; ich war ja kein Sozialdemokrat.
Als sie die Gewerkschafter holten, habe ich nicht protestiert;
ich war ja kein Gewerkschafter.
Als sie mich holten,
gab es keinen mehr, der protestieren konnte.“
А чтобы россиянам не показалось, что это никаким боком не относится к ним, замечу, что,
во-первых, injustice anywhere is a threat to justice everywhere (Dr. Martin Luther King, jr.),
а во-вторых, всё дело — в принципах, как бы споры о них ни казались отвлечёнными и скучными. Принципы же национальности не имеют.
И, между прочим, из сказанного целиком следует и оценка, например, такого безобразного явления уже и в российской юридической действительности, как приговоры на основании простого признания вины: признание имеет решающее значение в исковом процессе, основанном на интересах и равенстве сторон и не имеет такого значения в процессе уголовном, тем более, что в уголовном процессе всегда присутствует личная угроза, а это значит, что подобного рода признание происходит именно при пороке воли. Между прочим, В.Я. Вышинский в своих работах именно и писал о том, что именно в буржуазном государстве признание является «царицей доказательств». В своей монографии 1941 года «Теория судебных доказательств в советском праве» автор писал следующее:
„Было бы ошибочным придавать обвиняемому или подсудимому, вернее, их объяснениям, большее значение, чем они заслуживают этого как ординарные участники процесса. В достаточно уже отдаленные времена, в эпоху господства в процессе теории так называемых законных (формальных) доказательств, переоценка значения признаний подсудимого или обвиняемого доходила до такой степени, что признание обвиняемым себя виновным считалось за непреложную, не подлежащую сомнению истину, хотя бы это признание было вырвано у него пыткой, являвшейся в те времена чуть ли не единственным процессуальным доказательством, во всяком случае, считавшейся наиболее серьезным доказательством, «царицей доказательств» (regina probationum)“.
И дальше:
„...Этот принцип совершенно неприемлем для советского права и судебной практики. Действительно, если другие обстоятельства, установленные по делу, доказывают виновность привлеченного к ответственности лица, то сознание этого лица теряет значение доказательства и в этом отношении становится излишним. Его значение в таком случае может свестись лишь к тому, чтобы явиться основанием для оценки тех или других нравственных качеств подсудимого, для понижения или усиления наказания, определяемого судом“.
И наконец чисто практическое:
„Такая организация следствия, при которой показания обвиняемого оказываются главными и - еще хуже - единственными устоями всего следствия, способна поставить под удар все дело“.
И только то государство, которое пытается утверждать свою непреходимость, вечность, являясь при этом в природе своей именно машиной подавления, будет развивать в теории, пусть даже и неявно, и реализовывать на практике уже явно теорию уголовного иска.