Система римского частного права основывалась на трёхуровневой категоризации договорных отношений:
1) договор на основании одностороннего обязательства (stipulatio);
2) договор на основании обмена товарами или услугами (mutuum);
3) договор на основании коррелирующих, устно выраженных обязательств (consensus).
Правоотношения, не подпадающие ни под одну из этих категорий, находились вне сферы действия частноправовых норм и не могли служить предметом рассмотрения в суде, то есть не обладали юридической силой.
Для ликвидации данного правового пробела в римской правоприменительной практике был разработан институт атипичного договора — pactum. Правоотношения, которые могли стать предметом «пактирования», могли касаться практически любой сферы человеческой деятельности. Pactum изначально обозначал незначительную, акцессорную договорённость, которая зачастую поставлялась условием исполнения основного договора (например, право истребования собственности, вверенной на хранение члену корабельной команды или владельцу банка, а также акты дарения). Со временем pacta превратились в самостоятельный юридический институт, однако, так и не обрели непосредственной юридической силы. Таким образом, исполнение pacta зависело от добропорядочности договаривающихся сторон, что было наиболее ясно выражено в Дигестах Юстинианова Кодекса: Quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea quae inter eos placuerunt servare?
Именно в данном контексте установился этико-правовой принцип, который впоследствии был сведён к формуле «pacta sunt servanda». Его суть заключается в том, что pacta необходимо исполнять, несмотря на отсутствие инструментов юридического принуждения и судебной защиты в случае неисполнения; факт заключения договора приводит к возникновению этической максимы, внутреннему велению долга исполнить взятые на себя обязательства «не за страх, а за совесть». В средневековой юриспруденции правило «pacta sunt servanda» действовало в отношении устных договорённостей, неисполнение которых считалось не только правонарушением, но и греховным деянием, подлежащим юрисдикции церковных судов, а в эпоху Просвещения родоначальник международного права Г. Гроций закрепил его в качестве закона мирного сосуществования государств. Именно в международном праве этот принцип сохраняет своё действие и поныне в ранге элемента ius cogens — неизменяемого международно-правового ядра, который является обязательным для всех членов международного сообщества, независимо от его признания и ратификации.
Очевидно, что «pacta sunt servanda» является выражением идеи материальной справедливости, то есть представления о существовании некоего неписаного образцового, т. е. справедливого, правопорядка. Он представляет собой набор высших принципов, которые выступают в роли универсальных критериев справедливости, причём происхождение этих принципов рассматривается, как правило, с естественно-правовых позиций. С этой точки зрения, материальная справедливость имеет своим источником природу человеческого правосознания и предписывает соблюдать договоры не потому, что существует соответствующее законодательное указание, а в силу веления разума, поскольку деградация до состояния homo homini lupus начинается именно с игнорирования интересов окружающих, попрания договорных обязательств и эгоистической реализации собственных пожеланий.
Идея материальной справедливости, выраженная в принципе «pacta sunt servanda», обретает интересное преломление в свете эпикурейской философии. В первом приближении налицо явный антагонизм: Эпикур говорит о договороподобном характере справедливости («Никогда не было абсолютной справедливости, но лишь заключавшийся путём соглашения сторон в разных местах договор о том, чтобы не причинять и не претерпевать вреда»), в то время как принцип pacta коренится в системе высшего правопорядка, предшествующей человеку, формирующей и определяющей его природу, а потому, как кажется, не подлежащей договорному регулированию. Однако при более пристальном рассмотрении эпикурейский «контрактуализм» оказывается вполне совместим с представлением о справедливости как природной компоненте человеческого естества по причине общей исходной точки — отрицания естественного чувства справедливости как «божественного дара». Направленная на исключительно посюстороннюю цель — поддержание управляемости Империей —, теория римского права не отводила сколько-нибудь значимой роли высшим силам (божествам), как и Эпикур отрицал возможность взаимодействия между людьми и богами, а, следовательно, и какой-либо антропологической релевантности последних. Таким образом, в обеих системах генезис материальной справедливости выстраивается не на теологическом/метафизическом, а на культурно-историческом фундаменте: не приношение Прометея, но взаимоотношения правосубъектных личностей породили признание о необходимости добросовестного соблюдения обязательств, которое доказало свою полезность и вошло в юридический генокод человека в ранге элемента социокультурного fair-play. В основе такого толкования принципа «pacta sunt servanda» вполне чётко просматривается представление о соглашении, эпикурейском «договоре», который вошёл в состав юридической традиции, но с течением времени оторвался от своих исторических корней и подвергся концептуальной реинтерпретации, превратившись в абстрактную идею высшей справедливости из сферы «горнего мира».
Юрий Сафоклов (ю.с.)