Всё чаще вполне добросовестные подрядчики, уплачивающие налоги в полном объёме, получают от своих заказчиков по давно закрытым договорам письма с требованием в досудебном порядке компенсировать им суммы вычетов НДС, к которым возникли вопросы у налоговых органов.
Причем основанием для такой компенсации всё чаще стараются указать не решения по налоговым проверкам с отказом в вычете НДС, а информационные письма и протоколы рабочих встреч с налоговыми органами.
Происходит это примерно так. Налоговый орган, ориентируясь исключительно на данные системы, видит, что в цепочке подрядчиков, где-то на 2-3 уровне, имеются сомнительные компании (без ресурсов, персонала, сдающие нулевую отчётность и пр.).
Не проводя никакую проверку данных фактов, налоговый орган приглашает к себе директора заказчика (или высылает ему информационное письмо) и сообщает, что заказчик, если он не хочет выездную проверку, должен добровольно отказаться от ранее заявленных вычетов НДС по сделке, поскольку в цепочке обнаружены недобросовестные контрагенты. А чтобы директор заказчика не очень расстраивался, ему предлагается взыскать суммы добровольной доплаты НДС со своего подрядчика, который якобы и привлёк в цепочку нехороших субподрядчиков.
При этом ни налоговому органу, ни заказчику невыгодно выяснять, действительно ли виноват подрядчик. Налоговому органу невыгодно утруждаться, поскольку все недостающие суммы ему погасит заказчик. А заказчику выгодно, чтобы налоговый орган не проводил проверку, поскольку в ходе неё, не дай бог, ещё выяснится, что привести нехороших субподрядчиков в цепочку обязал подрядчика никто иной, как он сам, заказчик...
При этом подрядчику в этой ситуации действительно не позавидуешь, поскольку, с учётом вышедшего в прошлом году Определения ВС РФ от 9 сентября 2021 г. N 302-ЭС21-5294, нужно признать, что у заказчика шансы взыскать неподтвержденный НДС с подрядчика действительно есть.
Не говоря уже о деле из Определения ВС РФ от 24 января 2022 года N 310-ЭС21-26455, в котором подрядчик сам подписал себе приговор, включив в договор с заказчиком налоговую оговорку в её самой кабальной редакции, предложенной Хартией АПК, что и предрешило впоследствии исход дела не в его пользу.
Вот о налоговой оговорке сейчас и поговорим подробнее.
С учётом наличия первого вышеупомянутого судебного решения, было бы неправильно далее утверждать, что если подрядчик не включит в договор налоговую оговорку, то однозначно окажется защищенным от необходимости компенсировать неподтвержденный НДС заказчику (хотя ранее мы считали именно так).
Дело в том, что в первом упомянутом судебном споре пресловутой налоговой оговорки не было в договоре между заказчиком и подрядчиком. А возмещать НДС подрядчику всё равно пришлось 🤷♀
Кроме того, всем известно, что выкинуть часть пунктов из договора крупного заказчика - задача малореальная для подрядчика. И если в этот договор вписана налоговая оговорка, то подписать договор без неё будет невозможно.
При этом во втором упомянутом решении ВС РФ текстовка налоговой оговорки в договоре между заказчиком и подрядчиком стала основным аргументом, позволившим заказчику выиграть суд. Могло бы данное дело закончиться иначе, если бы текстовка оговорки была другой? Более, чем вероятно, что да.
👆Таким образом, мы полагаем, что наиболее здравая рекомендация для подрядчиков на данный момент - это не отказываться любой ценой от налоговой оговорки в договоре с заказчиком, а сконцентрировать свои усилия на том, чтобы оговорка осталась в договоре в её наиболее справедливом для обеих сторон варианте.
Вступление в диалог с заказчиком по отдельным формулировкам налоговой оговорки, не отменяя в целом необходимость ее подписания, очевидно, будет иметь больше шансов на успех, чем полный отказ подрядчика от подписания договора с налоговой оговоркой.
Для понимания ситуации сначала немного обратимся к истории вопроса.
Налоговая оговорка - положения в договоре, в соответствии с которыми подрядчик обязуется возместить заказчику денежные потери, возникшие у последнего вследствие претензий налоговых органов к операциям по договору с данным подрядчиком - существовала в шаблонах договоров крупных компаний издавна, занимая там, правда, не более, чем один небольшой пункт.
На практике почти никто оговоркой для предъявления претензий контрагенту не пользовался, поскольку все крупные компании использовали давно и качественно выстроенные у них внутренние процедуры проверки всех контрагентов перед заключением договора, практически исключающие возможность заключения договора с недобросовестным контрагентом.
А если вдруг у налоговой инспекциии и возникали претензии к какому-то договору, то результатов проделанных компанией перед заключением этого договора внутренних процедур вполне хватало ей, чтобы успешно оспорить претензии инспекции.
Включать или не включать налоговую оговорку в договор было исключительно вопросом договорённостей сторон.
✨Так было до 2020 года, начиная с которого налоговые органы вдруг стали активно рекомендовать всем налогоплательщикам включать в свои договоры налоговую оговорку.
Причем не только рекомендовать включать оговорку в договор, но и ненавязчиво советовать, где можно взять уже готовые формулировки всех соответствующих положений договора: например, на сайте Хартии АПК.
➡️Изучив предлагаемые на сайте Хартии АПК тексты налоговой оговорки, становится абсолютно очевидна прекрасная задумка налоговых органов:
✔️В рекомендованном тексте налоговой оговорки прописано, что право заказчика потребовать с подрядчика возмещения налоговых претензий возникает, в том числе, в момент получения заказчиком от инспекции информационного письма (просто письма!), содержащего суммы потенциальных доначислений.
✔️При этом указано, что возместить соответствующий ущерб подрядчик обязан, в том числе, в ситуации, когда он сам, будучи добросовестным налогоплательщиком, привлек недобросовестных, по мнению налоговых органов, субподрядчиков.
✔️И далее также обращаем внимание на то, что полностью возместить обозначенные суммы ущерба подрядчик обязан в течение (!) 10 рабочих дней.
И, вуаля, получаем компанию - заказчика, имеющую налоговые претензии, но абсолютно не заинтересованную в оспаривании этих претензий ни по сумме, ни по существу.
В итоге рисуется просто картина мечты налогового органа:
▪️налоговый орган может не утруждаться со сбором доказательств недобросовестности действий подрядчика и привлеченных им субподрядчиков - проверять и оспаривать то компания-заказчик это не будет,
▪️при этом поступление необходимых сумм в бюджет от заказчика произойдёт прямо сейчас - компании нет смысла медлить с доплатой, ведь уже через 10 дней она получит полную компенсацию этих затрат с подрядчика (ну, а если и не получит, то это в любом случае уже не проблема налогового органа).
За 2 года оговорки в формате "от Хартии АПК" поглотили большинство договоров игроков сельскохозяйственного рынка, а затем и рынка клининга (первые две отрасли, попавшие под проекты ФНС по "обелению" рынка).
По слухам, на очереди третий проект ФНС по обелению уже строительной отрасли, поэтому, полагаем, самое время перейти к вопросу о том, как же должна быть составлена налоговая оговорка, чтобы защищать интересы не только заказчика, но и подрядчика.
О налоговой оговорке
(как её делать так, чтобы было как нужно)
Перейдем к практической части вопроса.
Как должна быть составлена налоговая оговорка, чтобы она, с одной стороны, отвечала целям заказчика проекта (взыскать компенсацию налоговых потерь с недобросовестного подрядчика), а с другой стороны, могла защитить интересы добросовестных подрядчиков (не желающих стать крайними "без суда и следствия")?
1️⃣В тексте оговорки должно быть чётко зафиксировано, что момент, с которого заказчик имеет право требовать с подрядчика возмещения суммы налоговых претензий, это только момент полной доказанности налоговых претензий и вины подрядчика в суде - то есть момент, когда заказчик получит на руки решение, как минимум, суда апелляционной инстанции по итогам оспаривания претензий налогового органа.
Никаким образом это не может быть момент вынесения решения налоговым органом, и уж тем более, момент составления налоговым органом информационного письма или протокола по итогам вызова директора заказчика на комиссию.
2️⃣Текст оговорки должен содержать перечень документов, которые предоставляет подрядчик в подтверждение своей добросовестности (а также может содержать перечень субподрядчиков, с которыми работает подрядчик и которых он может привлечь к работе). А также содержать отметку о том, что заказчик принял и проверил все предоставленные ему документы и информацию (и соответственно, возражений по представленному не имеет).
Наличие, в какой-либо форме, следов согласования заказчиком перечня субподрядчиков, используемых подрядчиком - крайне полезная и положительная штука, с точки зрения защиты интересов подрядчика.
И если согласование конкретных субподрядчиков с заказчиком уже во время проекта является, как правило, затруднительным, то согласование общего списка возможных субподрядчиков на этапе подписания договора - является некоторой хитростью, позволяющей подрядчику достигнуть той же цели (оставить след согласования субподрядчиков, на который можно, при необходимости, сослаться в суде).
3️⃣Если у подрядчика есть внутренняя процедура проверки контрагентов (что очень положительно с точки зрения защиты его интересов), то налоговая оговорка должна содержать информацию о том, что всех привлекаемых субподрядчиков подрядчик будет проверять на налоговую добросовестность в соответствии с принятой у него процедурой, и заказчик ознакомлен и согласен с данной процедурой проверки.
➡️Полагаем, что наличие вышеперечисленных пунктов в тексте налоговой оговорки крайне усложнит возможность получения недобросовестным заказчиком компенсации налоговых убытков с подрядчика, и приблизит ситуацию с компенсацией налоговых потерь к рубежу адекватности и справедливости.
🛒Приобрести текст Налоговой оговорки, составленный нашими специалистами, можно, обратившись в Телеграм к куратору @Veter925 или написав на электронную почту info@upravnalog.ru.
Стоимость - 4000 руб.
