Изменения законодательства о стандартизации, связанные с повышением правового статуса стандартов организации (далее – СТО) и технических условий (далее – ТУ), в среднесрочной и долгосрочной перспективе могут оказать существенное влияние на правоприменительную практику закупок по Законам № 44-ФЗ и № 223-ФЗ.
О некоторых интересных возможностях использования СТО и ТУ при проведении регламентированных закупок автор уже успел рассказать в предыдущих выпусках издания:
1) о том, как использовать СТО и ТУ в качестве альтернативы государственным стандартам (ГОСТ) при описании предмета закупки (см. Байрашев В.Р. О роли стандартов организаций, технических условий, технических спецификаций при описании объекта закупки по Законам № 44-ФЗ и № 223-ФЗ // Аукционный вестник, № 570);
2) о том, как использовать СТО для cохранения возможности проведения закупок у взаимозависимых лиц без применения Закона № 223-ФЗ (см. Байрашев В.Р., Дон В.В. Закупки у взаимозависимых лиц и их соотношение с единым технологическим процессом // Аукционный вестник, № 574).
Однако в действительности законодательство о стандартизации на порядок более многогранно, чем может показаться на первый взгляд. В этой связи рассмотрим на практическом примере, как внедренный СТО может помочь обосновать закупку товара конкретного товарного знака или изготовителя:
Пунктом 1 Технического задания установлено следующее: Предметом закупки являются пилы ленточные товарного знака «AMADA».
При этом, указанным пунктом предусмотрено, что эквивалент не допустим в соответствии с п. 10.3.5 (1) Положения о закупке ввиду того, что только пилы ленточные данного товарного знака, указанные в технологических процессах заказчика, совместимы с товарами (в т.ч. с технологической документацией), используемыми заказчиком.
При производстве и ремонте продукции Заказчик руководствуется комплектом документов технологического процесса. Документом, устанавливающим требования к технологическим процессам, является «Стандарт организации – СТО 4.5.21-2021. Система менеджмента качества. Технологические процессы. Порядок разработки, оформления и управления» (далее – СТО 4.5.21-2021).
Пунктом 1 СТО 4.5.21-2021 установлено, что настоящий стандарт устанавливает виды технологических процессов, порядок их разработки, оформления и управления ими в ходе производства. Стандарт распространяется на технологические процессы, разрабатываемые для производства и ремонта продукции, выпускаемой на предприятии.
Технологический процесс (далее также – ТП) – часть производственного процесса, содержащая целенаправленные действия по изменению и (или) определению состояния предмета труда (пункт 3.17 СТО 4.5.21-2021).
Технологическая документация – комплекс графических и текстовых документов, определяющих технологический процесс получения продукции, изготовления (ремонта) изделия (пункт 3.14 СТО 4.5.21-2021).
В соответствии с пунктом 7.1 СТО 4.5.21-2021 в состав ТП (технологического процесса) входят следующие виды технологических документов:
- титульный лист;
- маршрутная карта (план обработки);
- операционные карты;
- операционные карты контроля;
- карты эскизов.
Форма 2189-11 «Карта механической обработки заготовок» является частью технологического процесса, которым руководствуется заказчик при изготовлении (получении, ремонте) продукции.
На обозрение Комиссии Пермского УФАС России представлены карты механической обработки заготовок в отношении деталей «муфта», «пробка», «плита», «втулка», «шестерня ведущая». В представленных картах в качестве инструмента указаны изделия производства «AMADA» с различными характеристиками в зависимости от того, для изготовления какой детали используется соответствующее изделие. Таким образом, документами, которыми руководствуется Заказчик при изготовлении продукции, предусмотрено использование именно продукции «AMADA».
При этом, разделом 9 СТО 4.5.21-2021 предусмотрен порядок отработки и внедрения технологического процесса:
При освоении новых изделий и ДСЕ (детали и сборочные единицы) технолог направляет подлинник ТП в БТД для изготовления с него копии. БТД печатает с подлинника ТП копию, ставит на ней штамп «ПРОЕКТНЫЙ» и возвращает подлинник и копию проектного ТП технологу. Технолог выдает копию проектного ТП в цех на рабочее место. Подлинник ТП хранится у технолога до полной отработки ТП (пункт 9.1 СТО 4.5.21-2021).
По проектному ТП в цехе начинается изготовление головной партии ДСЕ. При изготовлении головной партии ПДКК цеха (участка) проверяет выполнение каждой операции и проводит аттестацию рабочего места, проверяя соответствие рабочего места требованиям ТП (пункт 9.2 СТО 4.5.21-2021).
Срок внедрения ТП в производство - один месяц после сдачи головной партии изделий в сборочном цехе (пункт 9.13 СТО 4.5.21-2021).
Из изложенного следует, что в случае использования в производстве новых изделий и деталей, и сборочных единиц Заказчику необходимо провести ряд действий, направленных на внедрение в производство соответствующего технологического процесса.
Учитывая указанные обстоятельства, Комиссия антимонопольного органа приходит к выводу, что эквивалентные товары в рассматриваемом случае будет являться несовместимыми с имеющимся у Заказчика оборудованием, для их использования необходимо обеспечение взаимодействия эквивалентной продукции с товарами, которые использует Заказчик. Использование эквивалентного товара не будет согласовываться с принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, установленного пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ[1].
Таким образом, антимонопольный орган справедливо согласился с заказчиком в том, что наличие внедренного технологического процесса в организации является достаточным основанием для закупки оборудования конкретного изготовителя.
С точки зрения регулирования закупок по Закону № 223-ФЗ данный подход к закупке товара конкретного товарного знака следует считать обоснованным ограничением конкуренции. Ведь п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ запрещается не всякое ограничение конкуренции, а только необоснованное ограничение конкуренции. Данная правовая позиция в полной мере соотносится и с п. 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда РФ)[2].
Подобный подход может иметь место и в закупках по Закону № 44-ФЗ, поскольку п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ допускает использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. То есть задача сводится к обоснованию несовместимости двух товаров, чему и должны поспособствовать внедренные в организации СТО либо ТУ.
А с учетом того, что СТО либо ТУ могут полноценно регламентировать производственные и технологические процессы, совершенно в ином свете воспринимается и п. 3 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ:
описание объекта закупки может включать в себяспецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии.
Иными словами, наличие у заказчика на производстве ТУ может обуславливать целый ряд требований к производству закупаемой продукции, которые в обычных условиях заказчик по Закону № 44-ФЗ никогда бы не установил[3].
Наконец, еще более креативный взгляд на проблему использования СТО и ТУ заставляет обратить внимание и на ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ:
не допускается включение в описание объекта закупки (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.
То есть мы имеем дело с ситуацией, когда общий запретительный характер нормы, предусмотренной ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, в связке с п. 3 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ может восприниматься и как нереализованная возможность установления требований к производству закупаемых товаров. Разумеется, использование подобной идеи, сопровождающейся значительной долей риска ввиду ее неочевидности, невозможно без качественного технико-юридического обоснования.
Свою специфику по части применения технических условий имеет и строительная отрасль.
В частности, Постановлением Правительства РФ от 28.05.2021 № 815 определен перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".
А ч. 8 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" устанавливает, что в случае, если для подготовки проектной документации требуется отступление от требований, установленных включенными в перечень национальными стандартами и сводами правил, недостаточно требований к надежности и безопасности, установленных указанными стандартами и сводами правил, или такие требования не установлены, подготовка проектной документации и строительство здания или сооружения осуществляются в соответствии со специальными техническими условиями (далее – СТУ), разрабатываемыми и согласовываемыми в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Статус СТУ закрепляется п. 5 Порядка разработки и согласования специальных технических условий для разработки проектной документации на объект капитального строительства (утв. Приказом Минстроя России от 30.11.2020 № 734/пр):
СТУ применительно к конкретному объекту капитального строительства являются обязательными к применению техническими требованиями в области безопасности, обеспечивающими соблюдение требований Технического регламента, и могут содержать дополнительные к установленным национальными стандартами и сводами правил (частями таких стандартов и сводов правил), включенными в указанный в части 1 статьи 6 Технического регламента перечень, требования (далее - Обязательные требования), отступления от Обязательных требований, а также отсутствующие технические требования в области безопасности и отражающими особенности инженерных изысканий, проектирования, строительства, реконструкции, демонтажа (сноса) объекта капитального строительства. Допускается разработка СТУ на единый недвижимый комплекс.
То есть СТУ, подлежащие согласованию в установленном Приказом Минстроя России от 30.11.2020 № 734/пр порядке, фактически представляют собой альтернативу национальным стандартам (ГОСТам) и сводам правил (СП), применяемым в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28.05.2021 № 815, и как иные обязательные требования могут быть использованы для обоснования определенных технических решений при проведении закупки строительных работ[4].
***
Конечно, рассмотрение требований законодательства о техническом регулировании, стандартизации и соотношения этих требований с нормами законодательства о закупках определенно заслуживает куда большего внимания (например, отдельного бесплатного вебинара, который состоится 28.07.2022 в 10:00 по московскому времени[5]) и попросту не может уместиться в три короткие заметки. Но, тем не менее, когда увлекшийся данной проблематикой читатель услышит в глубине бара: «Три по сто, пожалуйста», то непременно вспомнит не только о вреде чрезмерного употребления алкоголя, но и пользе стандартов организации (СТО) при проведении регламентированных закупок.
[1] Решение Пермского УФАС России от 30.11.2021 по делу № 059/07/3-1236/2021 (закупка № 32110796941).
[2] См. также Байрашев В.Р. Конкурентные и неконкурентные закупки: как заказчику закупить желаемый товар http://223-expert.ru/analytics/konkurentnye-i-nekonkurentnye-zakupki-kak-zakazchiku-zakupit-zhelaemyy-tovar/
[3] Напомним, что технические условия (ТУ) представляют собой вид стандарта организации (СТО), утвержденный изготовителем продукции или исполнителем работы, услуги (п. 15 ст. 2 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации"), поэтому указание в п. 3 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ на ТУ вместо СТО не должно вводить читателя в заблуждение.
[4] Дополнительные аргументы в пользу данного утверждения представлены в ч. 2 ст. 5, ч. 4 ст. 6, ч. 6 ст. 15 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений"
[5] https://events.webinar.ru/14529871/11857783
Аукционный вестник, № 578 (07.528) пятница, 15 июля 2022 г
Авторы: Байрашев Виталий Радикович, эксперт в сфере закупок, Дон Виктор Викторович, руководитель ГК «Балтийский тендерный центр»
P.P.S. Авторский курс повышения квалификации по Закону № 223-ФЗ: https://про-госзаказ.рф/courses/buying (промокод на скидку: "Байрашев2022")
Ютуб-канал автора: https://www.youtube.com/c/ВиталийБайрашев
Портал о практике закупок по Закону № 223-ФЗ: http://223-expert.ru/