Знаете, вот чем приятна юриспруденция (кстати, и не только юриспруденция, похоже, это должно касаться вообще всякого научного подхода), так это тем, что иногда из какого-нибудь проходного обстоятельства, даже не из факта, а так — фактика какого-нибудь, мелкой детальки, штришочка ничтожного, да такого, что просто — тьфу, да и только, можно увидеть целый пласт проблем в представлениях о праве или новый закоулок великолепного строения правовой действительности. При этом действительно испытываешь ощущение первооткрывателя, а если при том ещё и удаётся разрешить увиденные вопросы, так прямо вот соприкасаешься с состоянием, которое греки называли словом θεωρία.
Вот перед, скажем, нами обыкновенное, в общем-то, определение.
Некто заявил иск о взыскании с другого лица определённой суммы денег. Истец при этом полагает, что в случае удовлетворения заявленных требований, его право, тем не менее, восстановлено не будет, так как у ответчика нет денег. Но есть имущество, на которое может быть обращено взыскание. И истец просит это имущество в гражданском обороте обездвижить — арестовать, накладывая определённые ограничения на права правообладателя (в данном случае собственника). Что делает суд? Суд в составе судьи и секретаря на самом деле без вызова сторон (потому эти стороны и не явились в заседание), то есть как раз так, как это делать и нужно по закону, рассматривает просьбу истца и даёт следующую оценку: требование об обеспечении несоразмерно исковым требованиям, имеющимся на настоящий момент, а потому, в силу именно нарушения правила о соразмерности обеспечения, ходатайство о принятии обеспечительных мер и не может быть удовлетворено. Ну и что? Суд действительно сделал заключение о несоразмерности обеспечения и требований и на этом основании как раз и отказал. Такого типа заключение суд, конечно, принимать может. Но тут надо сделать одну, как представляется, важную оговорку: вопрос о соразмерности есть вопрос о соотношении меновых стоимостей двух различных друг к другу не сводящихся объектов, а потому это вопрос не объективности, а субъективного суждения, соотнесения одного с другим именно представления субъектов; последнее же представляется невозможным без использования судебной дискреции (усмотрения). Даже те, кто согласятся со мной и в этом пункте, всё равно могут мне возразить: „Ну и что? суд имеет право на усмотрение“. И я соглашусь — да, говоря вообще, суд имеет право на дискрецию. Причём, я готов даже к этому добавить, что без судебной дискреции суд вообще не мог бы разрешать бо́льшую часть реальных дел и именно потому только, что, разрешая дело, суд имеет перед собою необходимость соизмерять субъективные и субъектные суждения. И всё-таки именно в этом вот достаточно простом случае выявляется деталь часто вполне ускользающая от взгляда. Причём, чем чаще попадаются такие детали на глаза, тем чаще они от взгляда ускользают. Глаз «замыливается». Эта незначительная деталька состоит в том, что суд принимает решение о применении обеспечительных мер без вызова сторон, вне заседания и в срочном порядке, а вот разрешает вопрос об отмене обеспечительной мере, о замене одной меры другой — в судебном заседании с вызовом сторон и в ординарном порядке.
При этом совершенно понятно, что при принятии решения в судебном заседании, в выработке такого решения непременно имеют право принимать участия носители интересов, которые настаивают, приводят аргументы, возражают, дают оценки, приводят доказательства, каждое из которых имеет свои свойства, подлежащие оценке. При такой оценке судья не столь уж свободен в использовании дискреции, скорее наоборот: дискреция тут носит «точечный» характер, да мало того — на судье лежит обязанность при любом рассмотрении обсудить все доводы, с которыми он не согласен хотя бы и частично, и не просто обсудить, а привести мотивацию своего отвержения этих доводов. И если только такая работа не проделана, а судья основывался исключительно на применении дискреции, то мы можем смело говорить о немотивированности его оценки или о её необоснованности.
Совершенно иная, как мы понимаем, ситуация складывается при принятии решения в отсутствие сторон. При принятии камерального решения. Там судья имеет перед собою только и исключительно доводы одной стороны, он не может поставить ни перед кем никаких вопросов, не в состоянии извлечь дополнительной информации из объективности или субъектной мотивации, не может и услышать дискуссию носителей различных интересов. Более того — судья вообще не имеет возможности при камеральном рассмотрении выяснить никакие интересы, кроме тех, которые ему явлены обратившейся стороной, он не в состоянии даже выяснить — а на самом ли деле существует ли в рассматриваемом им случае даже самый конфликт таких интересов, и, если да, то в чём именно он состоит, а явленные ему интересы он может воспринять только и исключительно в той мере, в которой они ему вообще явлены в представленной форме.
Особенно хорошо видны указанные особенности открытого и камерального рассмотрения при взгляде на рассмотрение заявленных суду исковых требований. Принятие искового заявления происходит на нормативной основе и формально, а вот рассмотрение требований по существу — на нормативно-дискреционной и содержательно. При этом, опять-таки, обратим своё внимание, что если, скажем, стороны вдруг придут к соглашению по какому-либо вопросу, то в этом вопросе исчезает возможность и применения судебной дискреции.
Из сказанного может последовать важный обобщающий вывод:
суд использует судебную дискрецию только в тех случаях, когда подлежит оценке имеющийся перед ним конфликт интересов.
Мы уже знаем, что право на судебную защиту, являясь субъективным правом лица, защищаемым в конституционно обязательном порядке государством, прямо диктует лишь нормативный, а следовательно — формальный порядок доступа к правосудию. Что бы ни думал себе судья предварительно, получив сами по себе исковые требования, он, тем не менее, не вправе приходить ни к какому окончательному или завершённому выводу об их существе. Желательно при этом каждому судье ещё и чисто психологически быть готовым к пересмотру своего изначального убеждения. В противном случае почти неизбежно или предвзятое решение, или мысленные метания из одной крайности в другую, или… да-да, то самое: „Я сначала откажу, а потом — подумаю!“ ©️ Л.А. Куранова, 2006
Но если согласиться со сказанным, признать его логичным, то придётся прийти ещё и к другому, уже прикладному выводу.
Право просить у суда применения обеспечительных мер есть субъектное право лица, обращающегося в суд за получением судебной защиты своих прав. Всякая защита есть истинная защита тогда и только тогда, когда она носит эффективный характер. В противном случае нельзя вообще говорить не только о гарантированной государством защите, как это, например, говорится в случае судебной защиты, но и о защите вообще. Судебная защита права всегда осуществляется при условии предварительного выявления действительности такого права, а это выявление происходит как раз в суде. Поэтому право на судебную защиту в качестве одного из своих необходимых элементов включает в себя право на доступ к правосудию. Причём доступ по совершенно субъективным основаниям: простому усмотрению того, кто желает в суд обратиться.
Однако, как мы уже заметили, всякая защита должна быть непременно и эффективной защитой. Следовательно, это относится и к защите судебной. Как раз на повышение эффективности судебной защиты права и направлены меры обеспечения, которые носят а) временный, б) ограниченный и в) срочный характер. А в силу уже сказанного следует прийти ко вполне логичному заключению, что право на применение обеспечительной меры есть такое же необходимое для получения защиты права право, как и право на доступ к правосудию. А следовательно, и оно также должно регулироваться только нормативно, осуществляться по субъективной просьбе, реализовываться в срочном порядке. Последнее, собственно, и установлено законодательством. А нормативность применения мер обеспечения прямо следует из принятия решения об их применении в камеральном порядке и вхождении этого права как необходимого элемента в гарантии государства на защиту прав и свобод, наряду с гарантиями доступа к правосудию.
И получается тогда, что
суд, принимая решение о применении обеспечительных мер, должен действовать без использования судебной дискреции в камеральном порядке и лишь с формальным анализом.
Но тогда нельзя признать обоснованным отказ суда применить истребованные обеспечительные меры по мотивам несоразмерности таковых заявленным требованиям. Иное означало бы, что суд может по своему усмотрению снизить эффективность защиты прав субъекта и притом снизить в интересах иных лиц, ему самому ещё не явленных и неизвестных. А последнее — защита неявленных суду интересов есть уже поведение, несовместимое с представлением о суде, как носителе незаинтересованной функции — Rechtspflege, ведь интересы иных лиц — интересы частные, если только эти частные интересы не признаются также и всеобщими, как, например, интерес в сохранении нравственности, жизни, здоровья. И здесь должна быть, конечно, ещё одна оговорка.
Суд должен, разумеется, объективно учитывать и публичные интересы: сохранение всё той же нравственности, конституционного строя, государственной безопасности.
Но при этом, признаемся, обеспечительные меры, всё-таки являются мерами, ущемляющими или умаляющими права и свободы неких иных лиц. Либо могут являться таковыми. Пусть даже это лица частные. О публичных интересах сказано уже выше. Получается, тогда, что эти самые частные интересы оказываются ущемлёнными или умалёнными просто в силу инициативы одного частного лица, действительность прав которого, строго говоря, ещё и не выявлена.
Да, это так. Но…
Защита прав и защищаемых законов частных интересов возможна только на основе инициативы того самого лица, чьи права, свободы или защищаемые законом интересы нарушены или находятся под угрозой. И притом в его же усмотрении находится и объявление об интересе в такой защите, и избрание способов защиты. Все исключения из этого правила должны, в сущности попадать под прямую конституционную эксцепцию п. 3 ст. 55 Конституции РФ. Значит, суд не может учитывать подобные ущемления или умаления пока и поскольку о них ему не заявлено, и напротив — обязан рассмотреть такого рода заявление, если оно есть. А вот это как раз и предусмотрено законом. Но законодательство предусмотрело именно отмену мер обеспечения или освобождение имущества из-под ареста исключительно на основе открытого дискуссионного производства и содержательно, а, следовательно — с применением не только нормативного подхода, но и судебной дискреции. Мало того — законодательство, уравновешивая срочный, односторонне-инициативный и формально-осуществляемый характер принимаемых обеспечительных мер, предусмотрело и возложение определённой ответственности инициатора применения таких мер в виде обязанности возместить убытки. Но уже в порядке открытом, дискуссионном и содержательном. И, в результате такого вот телеологического толкования совокупности норм и начал позитивного законодательства, можно прийти к выводу о том, что, говоря вообще, логичным выглядит положение п. 4 ст. 93 АПК РФ о том, что арбитражный суд не вправе отказать в применении обеспечительных мер, если предоставлено встречное обеспечение.
Другое совсем дело: прямая нелогичность требования такого встречного обеспечения по усмотрению суда и по его инициативе (п. 1 ст. 94 АПК РФ), так как при этом эффективность защиты права начинает ставиться в зависимость от материального положения лица, да ещё и по инициативе не этого лица, а самого суда, что, строго говоря недопустимо в силу ст. 19 Конституции РФ. Равно, кстати, как недопустимо в силу именно конституционных принципов и предварительное требование уплаты государственной пошлины при допуске к правосудию.