Поскольку толкование, с одной стороны, связано с законотворчеством, и поэтому судебная функция переходит в законодательную функцию, с другой стороны, толкование переходит в применение, и поэтому судебная функция переходит в административную или исполнительную. Обычно судебное рассмотрение спора заключается в его измерении с помощью правила, чтобы достичь универсального решения для класса причин, примером которых является рассматриваемая причина.[стр. 109] Как правило, административное отношение к ситуации-это отношение к ней как к уникальному событию, индивидуализация, при которой воздействие уделяется ее особым, а не общим особенностям. Но администрация не может игнорировать универсальные аспекты ситуаций, не ставя под угрозу общую безопасность. Также судебное решение не может игнорировать их особые аспекты и исключать всякую индивидуализацию в применении, не жертвуя социальными интересами в индивидуальной жизни, делая правосудие слишком деревянным и механическим. Идея о том, что в судебном решении причин нет административного элемента и что судебное применение закона должно быть чисто механическим процессом, восходит к Политике Аристотеля. Написав до того, как сложился строгий закон, в то время, которое можно назвать высшей точкой развития первобытного права, когда личный характер и чувства королей, магистратов или дикастов играли столь большую роль в фактической работе юридического правосудия, Аристотель искал облегчения через различие между административным и судебным. Он полагал, что благоразумие было[стр. 110] административный атрибут. В административном отношении это должно было касаться времени, людей и особых обстоятельств. Исполнительная власть должна была проявлять мудрую осмотрительность при адаптации государственного механизма к реальным ситуациям по мере их возникновения. С другой стороны, он считал, что у суда не должно быть дискреционных полномочий. Для него судебная должность была прокрустовой, заключавшейся в том, чтобы при необходимости привести каждое дело в соответствие с законом путем хирургической операции. Такая концепция отвечала требованиям строгого закона. На стадии юридической зрелости это соответствовало византийской теории права как воле императора и судьи как уполномоченного императора применять и приводить в исполнение эту волю. В Средние века она имела достаточную основу в авторитете и в нуждах периода строгого закона. Позже она хорошо вписалась в византийскую теорию законотворчества, которую французские публицисты приняли и сделали актуальной в семнадцатом и восемнадцатом веках. В Соединенных Штатах, по-видимому, этого требовали наши конституционные положения о разделении властей. Но на практике это разрушилось не менее полностью, чеманалогичная идея полного отделения судебной функции от законотворческой.
Почти все проблемы юриспруденции сводятся к фундаментальной проблеме верховенства и усмотрения, отправления правосудия по закону и отправления правосудия более или менее подготовленной интуицией опытных судей. Споры о природе права, является ли традиционный элемент или императивный элемент правовых систем типичным законом, споры о природе законотворчества, определяется ли закон судебным эмпиризмом или создается сознательным законодательством, а также споры об основаниях авторитета закона, будь то в разуме и науке, с одной стороны, или в приказе и суверенной воле, с другой стороны, приобретают свое значение из их отношения к этому вопросу. Споры о соотношении закона и морали, о различии закона и справедливости, о компетенции суда и присяжных, о фиксированном правиле или широкой судебной власти в процессе, а также о судебном приговоре и административной индивидуализации в карательном правосудии-это всего лишь[стр. 112] формы этой фундаментальной проблемы. Здесь не место обсуждать эту проблему. Достаточно сказать, что и то, и другое являются необходимыми элементами при отправлении правосудия и что вместо того, чтобы устранять одно из них, мы должны разделить поле между ними. Но предполагалось, что тот или иной должен управлять исключительно, и в истории права наблюдалось постоянное движение взад и вперед между широким усмотрением и строгим детализированным правилом, между правосудием без закона, так сказать, и правосудием в соответствии с законом. Власть магистрата была либерализующим органом в периоды роста. На стадии справедливости и естественного права, стадии вливания моральных идей извне в закон, власть судьи придавать юридическую силу своим чисто моральным идеям была главным инструментом. Сегодня мы в значительной степени полагаемся на административные советы и комиссии, чтобы придать юридическую силу идеям, которые игнорируются законом. С другой стороны, правила и формы, не имеющие пределов применения, были основной опорой периодов стабильности. Строгий закон стремился не оставлять судье ничего, кроме[стр. 113] проверял, было ли выполнено письмо. Девятнадцатый век питал отвращение к судебной усмотренности и стремился исключить административный элемент из сферы судебного правосудия. Тем не менее, всегда оставалась определенная область правосудия без права, и тем или иным способом сохранялся баланс якобы исключенного административного элемента.