❗ Хорошие, "РАБОТАЮЩИЕ" основания признания недопустимым доказательством ОРМ "Проверочная закупка" из практики судов, в т.ч. 2023 - 2022 - 2021 - 2020 г.г.
Вопрос, - как признать недопустимым доказательством оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка"(?), - актуален для многих лиц, по уголовным делам которых проводилось данное ОРМ. Причем, это могут быть не только уголовные дела о сбыте наркотиков (ст. 228.1 УК РФ), но и многие другие категории уголовных дел (например, ст. 146 УК РФ, ст. 138.1 УК РФ, ст. 191.1. УК РФ, ст. 238 УК РФ и др.).
❗ Много лет профессионально занимаюсь защитой по уголовным делам и обжалованием приговоров. По результатам защиты вынесено свыше 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено по составленным мной жалобам более 100 приговоров! Делюсь своей, и не только, успешной практикой защиты...
Рассмотрим основания недопустимости в качестве доказательств по уголовном делу результатов оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка", - на примерах реальных уголовных дел:
1. Неоднократные проверочные закупки в отношении одного лица, без пресечения его противоправной деятельности, являются незаконными и недопустимыми
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. По смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», одной из основных задач такой деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Как следует из материалов уголовного дела, в ходе проведения 20 февраля 200--- года оперативно-розыскного мероприятия в отношении К. была установлена его причастность к незаконному сбыту наркотических средств. При достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как при проведении оперативного мероприятия 20 февраля 200--- года сотрудники правоохранительных органов выявили совершение К. преступления, не пресекли его деятельность, а вновь 21 февраля, 3 марта, 17 мая, 22 мая, 6 июня и 8 июня 20---- года провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия, при этом каких-либо новых результатов в ходе дальнейших оперативно-розыскных мероприятий получено не было.
Суд первой инстанции при рассмотрении уголовного дела не проверил законность и обоснованность повторных проверочных закупок у К., не дал в приговоре какой-либо оценки полученным результатам, положив их в основу осуждения К. без приведения мотивов принятого решения. Судебной коллегией по уголовным делам и президиумом Верховного Суда Республики Карелия указанным обстоятельствам также не было дано надлежащей оценки.
При таких данных приговор в части осуждения К. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по 6-ти эпизодам от 21 февраля, 3 марта, 17 и 22 мая, 6 и 8 июня 20---- года) подлежит отмене, а уголовное дело в этой части - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в его действиях состава преступлений(!!!).
См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ по делу № 75-УД17-3 от 9 августа 2017 года
+ для скептиков, считающих, что данное основание устарело, - ОНО ДЕЙСТВУЕТ И В 2020 И В 2021 И В 2022-2023 ГОДАХ:
См., например: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 9 июня 2020 года по делу №№ 71-УД20-1;
ВЫДЕРЖКА ИЗ ПОСЛЕДНЕГО:
"...После проведения проверочной закупки 31 января 20--- года, в ходе которой были подтверждены имеющиеся сведения о сбыте М. наркотического средства (героина) Я, сотрудники УФСКН вновь провели в отношении этого же лица (М.) проверочные закупки 1 и 13 февраля 2006 года, с повторным привлечением для осуществления таких же мероприятий одно и то же лицо - Я , что противоречит положениям ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 2 августа 2019 г.), согласно которым задачами оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В постановлениях старшего оперуполномоченного 4-го отдела ОС УФСКН России по Калининградской области майора полиции А , в соответствии с которыми проводились указанные выше проверочные закупки от 1 февраля и 13 февраля 2006 года, не были указаны новые обстоятельства, которые могли бы явиться основаниями для проведения в отношении М.. аналогичных оперативно-розыскных мероприятий, связанных, в частностью, с выявлением канала поступления наркотического средства либо установлением иных лиц, причастных к данному преступлению".
При таких данных судебная коллегия считает необходимым отменить приговор суда, кассационное определение и все последующие судебные решения в отношении М. части его осуждения за преступления, предусмотренные ч.З ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, прекратить производство по уголовному делу в связи с отсутствием в его действиях по этим эпизодам состава преступления и признать за ним в указанной части право на реабилитацию.
Также по аналогичным основаниям изменен приговор Соликамского городского суда Пермского края от 25 мая 2020 года в отношении Усачева В.Г.: исключено из обвинения обвинение Усачева В.Г. в сбыте Т. 04 сентября 2019 года 0,037 г наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона // См.: Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 29 июля 2021 года по делу № 22-4476/2021 (1-136/2020) в отношении осужденного Усачева В.Г.
2. ВАЖНОЕ, РАСПРОСТРАНЕННОЕ И "РАБОТАЮЩЕЕ" В 2021 ГОДУ ОСНОВАНИЕ: По уголовному делу должно быть доказано наличие ДОСТАТОЧНЫХ оснований для организации и проведения ОРМ "Проверочная закупка". В частности, должны быть приведены конкретная информация, конкретные и объективные доказательства, свидетельствующие о том, что имело место приготовление к совершению действий, составляющих преступление, за которое лицо в дальнейшем преследуется.
2.1.
Положив в основу приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия, суд тем самым признал их допустимыми, однако не проверил и не высказался об их соответствии или несоответствии ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Вместе с тем, по смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона.
Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния(!!!).
Результаты ОРМ могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Поскольку доказательства виновности ФИО14 были получены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», то по уголовному делу должно быть доказано наличие достаточных оснований для организации и проведения такого мероприятия. В частности, должны быть приведены конкретная информация, конкретные и объективные доказательства, свидетельствующие о том, что имело место приготовление к совершению действий, составляющих преступление, за которое лицо в дальнейшем преследуется.
Как следует из материалов уголовного дела и приговора, действия сотрудников правоохранительного органа, связанные с подготовкой и проведением оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка, были осуществлены лишь на основании оперативной информации о том, что неустановленные лица по именам «А» и «Ю» занимаются незаконным сбытом наркотического средства марихуана, сообщенной закупщиком «А», данные которого засекречены, но который на момент проведения закупки был действующим сотрудником полиции. Будучи допрошенными в судебном заседании, ни один из допрошенных свидетелей источник оперативной информации не назвал, и не конкретизировал ее. Данному обстоятельству судом оценки в приговоре дано не было.
При этом каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО14 ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, по делу не имеется и в приговоре не приведено.
Сам ФИО14 последовательно отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, и опровергает эту версию только сотрудник полиции, данные которого засекречены. Иных данных, опровергающих данное утверждение, суду не представлено, в связи с чем наличие законных оснований для проведения ОРМ также вызывает сомнение.
См.: Постановление Президиума Ставропольского краевого суда №44У-300/2017 4У-1163/2017 от 25 сентября 2017 г. по делу № 1-7/17
2.2.
Судебная коллегия Пермского краевого суда пришла к выводу, что проверочная закупка наркотических средств у К. 2 марта 2021 года была проведена при отсутствии предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку достоверных доказательств того, что до проведения проверочной закупки у сотрудников полиции имелись основания подозревать К. в распространении наркотических средств, НЕ ДОБЫТО(!). (Из фактических обстоятельств следовало, что К. был потребителем наркотиков. Вместе с ним употреблял Ш., который вызвался участвовать в ОРМ "условным покупателем". После первого обращения Ш., - К. ЕМУ ОТКАЗАЛ в сбыте наркотика, и лишь после многочисленных просьб, что Ш. "ломает", ему плохо, на другой день К. согласился поделиться с тем своей "дозой" и "поправить его").
Данных, свидетельствующих о том, что К. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции, стороной обвинения не представлено.
Следовательно, результаты вышеназванного оперативно-розыскного мероприятия не могут быть положены в основу обвинения, а действия К., совершенные в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, - расцениваться как уголовно наказуемое деяние.
При таких обстоятельствах К. подлежит оправданию по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в его деянии состава преступления.
См.: Апелляционный оправдательный приговор Пермского краевого суда от 9 декабря 2021 года по делу № 22-7442/2021 (1-302/2021)
2.3.
В материалах ОРМ «Проверочная закупка» не содержатся сведения и суду не представлены данные, когда и каким образом ФИО2 договорилась о встрече Прояевым О.Г. для приобретения наркотических средств, наоборот ФИО2 пояснила суду, что Прояева О.Г. она встретила утром часов в 11 на углу его дома, спросила будет ли он варить наркотик, он сказал, что будет варить наркотик, после этого поехала в полицию. Она не помнит, чтобы заранее договорились о покупке, вроде когда поехала сразу договорились и купила. Они еще поехали проверить, дома он или нет, ему не звонила, у Прояева О.Г. нет телефона.
Прояев О.Г. в судебном заседании отрицал наличие умысла на сбыт наркотических средств.
Суд считает, что органами предварительного следствия суду не приведены данные, свидетельствующие о том, что Прояев О.Г. ранее занимался сбытом наркотических средств. Показания свидетелей ФИО6, ФИО5 о том, что у них ранее имелась оперативная информация в отделе о том, что Прояев О.Г. ранее занимался сбытом наркотических веществ какими-либо доказательствами не подтверждаются.
В связи с изложенным, когда согласно предъявленного обвинения в вину Прояева О.Г. вменено, что именно ФИО2 осуществляющая на основании Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» под руководством сотрудников Управления МВД России по городу Стерлитамаку оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», возбудила у Прояева О.Г., не имевшего ранее умысла на сбыт наркотических веществ, намерение совершить преступление, материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Прояева О.Г. не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Прояева О.Г. умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.
Поскольку проверочная закупка в отношении Прояева О.Г. проведена с нарушением требований УПК РФ и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно розыскного мероприятия суд признал недопустимыми доказательствами, с ПОЛНЫМ ОПРАВДАНИЕМ ПОДСУДИМОГО!
См.: Приговор № 1-680/2017 от 21 декабря 2017 г. по делу № 1-680/2017 Стерлитамакский городской суд (Республика Башкортостан)
2.4.
+ для скептиков, считающих, что приведенная судебная практика "устарела" и не действует, - еще один пример 2021 года(!): см. Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 11 октября 2021 года № 22–7179/2021, которым оставлен в силе приговор в части оправдания по эпизоду покушения на сбыт наркотиков по ст. 228.1 УК РФ, и оставлено в силе признание ОРМ "Проверочной закупки" недопустимым доказательством именно по аналогичному основанию!
ВЫДЕРЖКА из Апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 11 октября 2021 года № 22–7179/2021:
"Судебная коллегия считает, что в данном конкретном случае суд пришел к обоснованному выводу о том, что сотрудниками ОУР ММО МВД России «Верхнесалдинский» были нарушены нормы ст. 7 и 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку фактически оснований для проведения проверочной закупки у них не имелось(!!!); результаты оперативно-розыскной деятельности оформлены с нарушением требований указанного Федерального закона и не могли быть использованы в доказывании по уголовному делу."
3. Вынесение постановления о проведении ОРМ "Проверочная закупка" фактически уже ПОСЛЕ ее проведения!
3.1.
Скажете, - такое НЕВОЗМОЖНО доказать? Опровергну "свежим! примером судебной практики 2021 ГОДА:
Органами предварительного расследования Ц. и А. обвинялись в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере – синтетического вещества «MBA(N)-CHM» (N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1H-индазол-3-карбоксамид), относящегося к производному наркотического средства N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой не менее 0,73 грамма.
Приговором Верхнесалдинского районного суда Свердловской области от 05 июля 2021 года Ц. ОПРАВДАН(!) по обвинению в совершении указанного преступления.
Свердловский областной суд Апелляционным определением от 11 октября 2021 года по делу № 22–7179/2021 оставил в силе оправдание Ц. по эпизоду покушения на сбыт наркотиков!
Позиция судов и основания признания ОРМ "Проверочная закупка" недопустимым доказательством по делу:
В доказывании по настоящему уголовному делу органами предварительного расследования использованы результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 25 марта 20---- года:
- рапорт об обнаружении признаков преступления оперуполномоченного О.В. о том, что 25 марта 20--- года около 21:00 в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» Ц. <дата>, находясь в первом подъезде <адрес>, г. Верхняя Салда, незаконно сбыл А.В. за 500 рублей бумажный сверток с наркотическим средством. В действиях Ц. усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Рапорт зарегистрирован как сообщение о преступлении №3211 (по КУС)ММО МВД России «Верхнесалдинский» – 25 марта 20--- года.
- постановление от 25 марта 20--- года о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств в отношении Ц., вынесено оперуполномоченным О.В. ПОСЛЕ(!!!) рассмотрения материалов КУСП № 3211 от 25 марта 20--- года, утверждено И.О.начальника ММО МВД России «Верхнесалдинский»;
То есть из указанных документов усматривается, что постановление о проведении «Проверочной закупки» было вынесено ПОСЛЕ рассмотрения указанных материалов, то есть после того как оперативно-розыскное мероприятие уже состоялось!!!
3.2.
Еще один пример вынесения судом оправдательного приговора, в связи с тем, что ОРМ "Проверочная закупка" фактически начата до вынесения постановления о ее проведении, т.е. НЕЗАКОННО!
По смыслу закона, необходимым условием законности проведения проверочной закупки являются: соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", соблюдение требований ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Суд первой инстанции нашел необоснованными доводы стороны защиты о том, что результаты ОРМ «Проверочная закупка» не могут быть положены в основу приговора, поскольку получены с нарушением требований УПК РФ.
С данными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, исходя из следующего.
По материалам уголовного дела, дата года в ... ФИО249 был начат досмотр условного покупателя ФИО250., который окончен в ... часов ... минуты; с ... часов ... минуты до ... часов ... минут осмотрены денежные средства в сумме ... рублей, которые использовались при ОРМ «...», отксерокопированы, обработаны СХВ и переданы лицу, выступающему в качестве условного покупателя – ФИО252.; с ... до ... ФИО251 произведен опрос незаинтересованных лиц – понятых ФИО253. и ФИО254
Между тем, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении неустановленного лица по кличке «...», утверждено начальником полиции Управления МВД России по г.Уфе ФИО255. только после ... часов дата года, ТО ЕСТЬ, ПОСЛЕ НАЧАТЫХ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ(!!!).
Факт подписания постановления после начатого ОРМ «...» установлен показаниями свидетелей сотрудников ОУР Управления МВД России по ... ФИО262., ФИО263 ФИО264 являющимися в этой части достоверными, не противоречащими каким-либо доказательствам (...).
Акт проведения ОРМ «...» от дата года составлен ОУР УМВД России по ... ФИО261., подписан ОУР УМВД России по ... ФИО280 (...).
По показаниям сотрудников полиции, ФИО265 в задержании Тимофеева А.Б. дата года в ... часов возле адрес участия не принимал, факт сбыта наркотического средства Тимофеевым А.Б. условному покупателю ФИО266 не наблюдал и в указанное время находился в УМВД России по ..., где подписывал у руководства документы на проведение ОРМ «...».
Таким образом, по данному делу сотрудники полиции, выполняя действия, характерные для оперативно-розыскного мероприятия, действовали вопреки требованиям ст.8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", закрепляющей в качестве обязательного условия проведения «проверочной закупки» наличие соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий, влекут признание полученных доказательств недопустимыми.
Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ.
Обвинительный приговор отменен и по делу ВЫНЕСЕН АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ОПРАВДАТЕЛЬНЫЙ ПРИГОВОР!
См.: Апелляционный приговор Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 16 марта 2017 года в отношении Тимофеева А.Б. по ДЕЛУ № 22-123/2017 (22-11949/2016)
4. Откровенная ПРОВОКАЦИЯ преступления при организации и проведении ОРМ "Проверочная закупка" - ХОРОШЕЕ, ЕДВА ЛИ НЕ САМОЕ РАСПРОСТРАНЕННОЕ И "РАБОТАЮЩЕЕ" основание признания недопустимым ОРМ "Проверочная закупка"
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося НЕЗАВИСИМО(!) от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Приведу пример из судебной практики:
Признавая ФИО1 виновным в незаконном сбыте психотропных веществ 26 апреля 2016 года, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, ОТСУТСТВУЮТ(!!!) конкретные сведения о том, что М. занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему!!!
Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетеля ФИО8, на которые суд сослался в приговоре, из которых следует, что после его задержания с амфетамином, который он приобрел через сеть «Интернет» у лица по имени Денис, оперативные сотрудники для смягчения его ответственности за содеянное предложили сотрудничать с ними, он согласился оказать помощь сотрудникам ОУР ОМВД по Таганскому району г. Москвы в изобличении любого известного ему лица, как распространителя наркотических средств. При этом, как показал свидетель ФИО8, он стал звонить и писать М. и Денису сообщения, в которых содержалась просьба привезти ему наркотики. Денис не отвечал, а М. ответил только на следующий день. В связи с тем, что осужденный плохо шел на контакт(?!), сотрудники полиции сказали ему, ФИО8, выдвинуть предложение о покупке 2 грамм амфетамина вместо 1 грамма и готовности заплатить еще 1000 рублей за дорогу для того, чтобы М. точно приехал. По просьбе оперативных сотрудников, он обратился к осужденному с просьбой продать ему амфетамин. М. ответил согласием, однако, когда они встретились, то осужденный сообщил, что у него нет амфетамина, и если он хочет, то сможет сам забрать закладку(!!!). Он, ФИО8, не согласился, попросил М. привезти ему амфетамин и отдал деньги. Осужденный уехал, а вернувшись через некоторое время, передал ему наркотик. Как показал свидетель, раньше покупал наркотики он через знакомого - Дениса, а последний через Интернет-магазин.
Таким образом, из показаний свидетеля ФИО8 следует, что он неоднократно звонил и писал М., уговаривая, таким образом, привезти и продать ему амфетамин(!!!), действовал он по инструкции, которую ему дали сотрудники полиции. Именно по просьбе оперативных сотрудников он согласился обратиться к М. При этом каких-либо сведений о том, что М., имея при себе психотропное вещество, намеревался его сбыть ФИО8 или какому-либо иному лицу, в материалах дела не содержится!!!
Более того, из показаний ФИО8 усматривается, что, согласившись встретиться с ним, М., тем не менее, не привез с собой амфетамин, сообщив, что у него не имеется психотропных веществ и предложил свидетелю самому приобрести психотропное вещество(!!!).
Данные показания свидетеля ФИО8 том, что он сам, по просьбе сотрудников полиции, будучи задержанным за незаконное хранение психотропных веществ, позвонил М. и стал уговаривать продать ему амфетамин, не были оценены судом!
Показания сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы, согласно которым у них имелась информация о том, что М. занимается незаконным оборотом наркотических средств, как следует из материалов дела, являются ПРОИЗВОДНЫМИ(!) от показаний свидетеля ФИО8, который и сообщил им, что знает лицо, которое распространяет наркотические средства.
Вместе с тем, данных, свидетельствующих о том, что М. ранее совершал аналогичные преступления в отношении других лиц, в материалах дела НЕ ИМЕЕТСЯ, не приведены они и в приговоре!
При таких обстоятельствах, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки психотропных веществ у ФИО1 26 апреля 2016 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления ФИО8 у сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы имелись основания подозревать ФИО1 в распространении наркотических средств. Сам по себе рапорт оперуполномоченного ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г. Москвы о наличии информации о том, что лицо по имени Максим занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками ФИО8
Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах, приговор и апелляционное определение в отношении М., осужденного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене, производство по делу - прекращению за отсутствием в деянии состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, с признанием за М. в соответствии со ст. ст. 133, 134 УПК РФ права на реабилитацию!!!
См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 июня 2020 года №77-1008/2020
5. Отсутствие постановления о проведении ОРМ "Проверочная закупка", либо не передача его следователю в установленном законом порядке
Согласно п.4 ст. 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" «Проверочная закупка» является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.
Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскных мероприятий являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании ПОСТАНОВЛЕНИЯ(!), утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
При этом, в представленных следственными органами документах указаны номера и даты постановлений о проведении «Проверочных закупок», в то время как сами постановления к материалам уголовного дела не приобщены и судом не исследовались.
Таким образом, судом не проверены обоснованность проведения оперативно-розыскного мероприятия, наличие оснований для их проведения.
Более того, в соответствии с постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ «Проверочная закупка» наркотического средства от ДД.ММ.ГГГГ проведена на основании постановления № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 93-95).
Данное противоречие судом не разрешено, а с учётом того обстоятельства, что подлинника постановления о проведении ОРМ в деле нет(!!!), оно разрешено быть не может.
Таким образом, выводы суда о виновности Алакбарова А.М.о. в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ является преждевременным, поскольку судом не проверены обоснованность, законность проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», в связи с этим не дана оценка результатам ОРМ с точки зрения их допустимости в соответствии со ст. 75 УПК РФ.
Данное нарушением требований уголовно-процессуального закона является существенным, неустранимым при кассационном рассмотрении, влечёт отмену приговора с передачей уголовного дела в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе.
См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 9 ноября 2021 года №77-1761/2021.
6. Подмена ОРМ: по преступлению небольшой тяжести вместо ОРМ "Оперативный эксперимент" проведено ОРМ "Проверочная закупка", что признано НЕДОПУСТИМЫМ судом!
Как следует из материалов уголовного дела, постановлением начальника Находкинского ЛО МВД РФ на транспорте от ДД.ММ.ГГГГ проведено в отношении гp-на ФИО2 оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» с целью документирования преступной деятельности.
По смыслу закона «Проверочной закупкой» является оперативно-розыскное мероприятие, предполагающие совершение сделки купли-продажи или иной формы приобретения товаров, предметов, средств, веществ, препаратов или других материальных объектов у объекта мероприятия с целью выявления преступления, задержания лица с поличным и получения образца для сравнительного исследования.
«Оперативным экспериментом» является оперативное воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств противоправного события и совершения необходимых опытных действий в целях пресечения преступных деяний, выявления лиц, их готовящих или совершающих, а также проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных уголовно - наказуемых деяний или получения новых данных о противоправной деятельности.
Судом установлено, что при проведении в отношении ФИО2 оперативно-розыскного мероприятия сотрудниками полиции было привлечен ФИО10, который инициировал морскую поездку на катере под давлением ФИО2 шести человек, оплатив 4 000 рублей, после чего деятельность осужденного была пресечена.
Таким образом, характер проведенного в отношении ФИО2 оперативно-розыскного мероприятия указывает на то, что в действительности, было выполнено воспроизведение обстановки противоправного события и действий ФИО2 в целях выявления, фиксации и пресечения действий последнего, то есть фактически следует, что в отношении него имело место проведение ОРМ « Оперативный эксперимент».
Вместе с тем, в силу ч.8 ст .8 «Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако в соответствии с ч.2 ст .15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст .238 УК РФ , относится к преступлениям НЕБОЛЬШОЙ(!!!) тяжести.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признал, что проведение оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», фактически являвшегося «Оперативным экспериментом», в целях выявления и пресечения совершения ФИО2 противоправных действий, связанных с оказанием им прогулочных услуг на маломерном судне, было осуществлено в нарушение ч.8 ст .8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем, полученные результаты этого ОРМ, переданные органам следствия для использования в доказывании, нельзя признать законными, подлежат признанию недопустимыми и исключению из числа доказательств.
См.: Приговор № 22-166/2018 22-6649/2017 от 23 января 2018 г. по делу № 22-166/2018 Приморский краевой суд (Приморский край)
7. Вынесение постановления о проведении ОРМ "Проверочная закупка" неуполномоченным должностным лицом, - не являющимся руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Из личной практики защиты, - такими признавались случаи, когда при проведении ОРМ сотрудниками органа субъекта РФ, постановление о проведении ОРМ утверждалось начальником отдела либо иным должностным лицом, не являющимся руководителем правоохранительного органа, осуществляющего ОРД...
8. Изъятие в ходе ОРМ "проверочная закупка" оформлено рапортом, а не протоколом = ПРИЗНАНИЕ СУДОМ НЕДОПУСТИМЫМИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРМ!
В ходе проведения гласного ОРМ «проверочная закупка» в магазине была изъята 1 бутылка немаркированной алкогольной продукции марки «Финская» объемом 0,5 л., вместе с тем факт выдачи указанной алкогольной продукции не был соответствующим образом зафиксирован, тем самым были нарушены требования ст.15 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», из содержания которой следует, что в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.
Рапорт о проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка», в котором указано об упаковывании 1 бутылки немаркированной алкогольной продукции марки «Финская» объемом 0,5 л., полученной в ходе проведения данного ОРМ требованиям ст.166 УПК РФ не отвечает. Других документов об изъятии данной алкогольной продукции материалы дела не содержат. Соответственно выдача указанной алкогольной продукции надлежащим образом не была зафиксирована, и как следствие в силу ст. 89 УПК РФ, представленный результат ОРД «проверочная закупка»- рапорт в части непосредственной выдачи алкогольной продукции суд признает недопустимым доказательством . В силу изложенного, все последующие действия следователя в отношении вещества, изъятого в ходе указанного ОРМ являются неправомерными, а полученные по их результатам доказательства являются недопустимыми в части, а именно заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.5 л.д.289-294), протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ г. в части исследования и осмотра 1 бутылки немаркированной алкогольной продукции марки «Финская» объемом 0,5 л, изъятой в ходе ОРМ «проверочная закупка» (т.3 л.д.211-213).
См.: Приговор № 1-125/2018 1-2/2019 от 28 января 2019 г. по делу № 1-125/2018 Тындинский районный суд (Амурская область)
9. В ходе ОРМ "Наблюдение" установлена причастность виновного к незаконному обороту наркотических средств (предоставлению помещения для употребления наркотических средств, возбуждено уголовное дело по ст. 232 УК РФ) - значит цели и задачи ОРМ достигнуты, - нет необходимости в ОРМ "Проверочная закупка" = ПРИЗНАНИЕ ЕЕ СУДОМ НЕДОПУСТИМЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ!
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
В тоже время, в подтверждение выводов о виновности Крутовой В.А. в совершении незаконного сбыта наркотических средств 06 мая 2020 года, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных 06 мая 2020 года.
Между тем, как следует из материалов уголовного дела, по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия 17 февраля 2020 года в отношении Крутовой Т.А. была установлена ее причастность к незаконному обороту наркотических средств.
Кроме того, из материалов уголовного дела усматривается, что в период с 14 по 21 февраля 2020 года за жилым помещением где проживала Крутова В.А. осуществлялось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» (т.1 л.д.177-180), по результатам которого возбуждено уголовное дело по ч.1 ст.232 УК РФ в связи с предоставлением ФИО8, ФИО6 и ФИО7 помещения для систематического потребления наркотических средств, оказания содействия в приобретении и приготовлении наркотических средств. Как следует из обзорной справки врио начальника ОКОН ОМВД России по Колпинскому района по состоянию на 27 февраля 2020 года (т.1 л.д.64) личность Крутовой В.А. и ее вероятная причастность к совершению указанных деяний была установлена.
В соответствии с требованиями закона, при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как в период проведения оперативного мероприятия 17 февраля 2020 года и проведения оперативных мероприятий до 27 февраля 2020 года была выявлена причастность Крутовой В.А. к незаконному обороту наркотических средств, предоставлению помещения для употребления наркотических средств, сотрудники правоохранительного органа не пресекли его преступную деятельность, а вновь 06 мая 2020 года провели в отношении Крутовой В.А. аналогичное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», при этом каких-либо новых результатов дальнейшее проведение оперативно-розыскных мероприятий не имело.
При постановлении обвинительного приговора в отношении Крутовой В.А. по факту сбыта наркотического средства 06 мая 2020 года, судом не были учтены условия, при которой состоялась эта проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Исходя из требований справедливого суда, установленных ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
С учетом этого, предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Крутовой В.А. в незаконном сбыте наркотических средств, совершенных 06 мая 2020 года, основаны на недопустимых доказательствах.
При рассмотрении уголовного дела судебной коллегией по уголовным делам указанным обстоятельствам также не было дано надлежащей оценки.
Поэтому, приговор и апелляционное определение судебной коллегии в части осуждения Крутовой В.А. ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 06 мая 2020 года) подлежат отмене, а уголовное дело в этой части - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в действиях Крутовой В.А. состава преступления.
См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 19 мая 2022 года по делу № 77-1281/2022
10. Случаи полной фальсификации ОРМ "Проверочная закупка"
- в личной практике встречались НЕОДНОКРАТНО(!), и мне НЕОДНОКРАТНО(!) удавалось успешно это доказать! Подробнее об этом можно почитать в моей отдельной публикации (переход по ссылке ниже!).
ВСЕМ УДАЧИ В ОТСТАИВАНИИ СВОИХ ПРАВ!
❗ Напоминаю, что сам я профессионально занимаюсь обжалованием приговоров, вынесенных в любом порядке, любыми судами, по всем регионам РФ.
❗ По результатам защиты вынесено более 10 оправдательных приговоров! Отменено и смягчено свыше 100 приговоров!
Более подробно ОБО МНЕ И ПО ВОПРОСАМ ОБЖАЛОВАНИЯ ПРИГОВОРОВ узнайте 👀 по ссылке 👆. Там же ❗ БЕСПЛАТНАЯ(!) КОНСУЛЬТАЦИЯ по обжалованию приговора. ОБРАЩАЙТЕСЬ!
Ставьте лайки и подписывайтесь на мой канал: "VIP-жалоба на приговор", - узнайте все об эффективном обжаловании приговоров!
БУДУТ ПРИВЕДЕНЫ МНОГО ХОРОШИХ КОНКРЕТНЫХ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ СМЯГЧЕНИЯ И ОТМЕНЫ ПРИГОВОРОВ ПО РЕАЛЬНЫМ УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ, С МНОГОЧИСЛЕННЫМИ ПРИМЕРАМИ ПРАКТИКИ ОБЖАЛОВАНИЯ!
Спасибо за уделенное внимание❗👍
Лайк и комментарий приветствуются❗👍
© В.В. Панфилов, 2021-2023
❗ Возможно, Вам будут интересны следующие публикации схожей тематики:
+ ПОВТОРНОЕ ОРМ "Проверочная закупка" недопустимо и незаконно!
рассмотрены свежие примеры судебной практики кассации (2022 г.), в т.ч. незаконными признаны повторные ОРМ в тех случаях, когда до проверочной закупки факт сбыта наркотиков установлен в рамках иных ОРМ! ПЕРЕХОД ПО ССЫЛКЕ, ВЫДЕЛЕННОЙ СИНИМ ВЫШЕ!
Оправдательный приговор по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, основание: ОРМ "Проверочная закупка" недопустима, т.к. понятой сам участвовал в ОРМ! ИНТЕРЕСНЫЙ ПРИМЕР, ДЕКАБРЬ 2022 Г.!
Оправдательный приговор по ч. 3 ст. 146 УК РФ: судебная практика РАССМОТРЕНЫ ТРИ ПРИМЕРА ПРИЗНАНИЯ НЕДОПУСТИМЫМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВОМ ОРМ "Проверочная закупка" И ОПРАВДАНИЯ, В СВЯЗИ С ПРОВОКАЦИЕЙ, В Т.Ч. ЧЕРЕЗ КАССАЦИЮ В 2023-2022 г.г.!
Фальсификация ОРМ "Проверочная закупка": как ее доказать?
Судебная практика по ст. 228.1 УК РФ | новые тренды 2022-2021 года
Признание доказательств недопустимыми в уголовном процессе (УПК РФ): ВСЕ ЭФФЕКТИВНЫЕ ОСНОВАНИЯ
Результаты ОРД не рассекречены = будет это основанием признания недопустимыми доказательств, отмены приговора ИЛИ НЕТ?
Основания признания НЕДОПУСТИМЫМИ результатов ОРД (ЛЮБЫХ...)
"ФОРМАЛЬНЫЕ" основания отмены приговора, "РАБОТАЮЩИЕ" в апелляции и кассации в 2022-2023 году
Признание недопустимыми показаний "засекреченных" анонимных свидетелей под "псевдонимами"