Ни для кого не секрет, что очень часто заказчики сами настоятельно "рекомендуют" подрядчикам, получившим заказ на выполнение у них работ, привлечь к работе определённых субподрядчиков.
Рекомендуют, конечно, на словах, нигде это документально не фиксируя, но отказаться от рекомендаций подрядчик, желающий остаться подрядчиком по данному контракту, увы, в большинстве случаев, не может.
👆В ключе этой грустной практики недавнее Определение ВС РФ от 9 сентября 2021 г. N 302-ЭС21-5294, разрешившее заказчику работ взыскать доначисленные ему в рамках выездной проверки налоги с подрядчика, может положить начало опасной тенденции, при которой недобросовестные заказчики сначала будут выставлять неофициальные условия заключения договоров с ними в виде обязательного привлечения нужных субподрядчиков, а затем "забывать" об этом в случае, если получат претензии налоговых органов, полностью перекладывая вину на подрядчика и требуя от него же возмещения убытков.
💡Сдедует отметить, что такое положение вещей, к сожалению, выгодно и налоговым органам.
Ранее мы уже писали о том, что налоговые органы настоятельно рекомендуют заказчикам включать в договоры с подрядчиками и поставщиками, так называемую, налоговую оговорку (положения договора, в соответствии с которыми подрядчик должен взять на себя обязательства компенсировать заказчику все налоговые претензии, возникшие вследствие заключения договора с подрядчиком), и поясняли, в чем прямой интерес для налоговых органов в таком положении вещей (см. статью "ЗАЧЕМ ФНС РЕКОМЕНДУЕТ ВЗЫСКИВАТЬ НАЛОГОВЫЕ ДОНАЧИСЛЕНИЯ С КОНТРАГЕНТОВ, И КАК ПРАВИЛЬНО ОБРАЩАТЬСЯ С НАЛОГОВОЙ ОГОВОРКОЙ В ДОГОВОРАХ").
Существуют ли механизмы, с помощью которых подрядчик может защитить себя от несправедливых взысканий со стороны заказчика❓
➡️Обратимся к вышеупомянутому Определению ВС РФ от 09.09.2021, в котором суд, помимо прочего, описал ситуации, в которых подрядчик сможет избежать компенсации заказчику налоговых убытков. Это:
1️⃣Ситуация, при которой должник (подрядчик) представит какие-либо доказательства того, что не он и не его поведение явилось причиной убытков кредитора (заказчика). А также доказательства того, что действия его были неумышленными и он не преследовал цели злоупотребить доверием заказчика.
Полагаем, что, помимо очевидных вещей (таких, как если подрядчик все-таки представит какие-либо доказательства своих действий по согласованию субподрядчика с заказчиком), к доказательствам невиновности подрядчика можно отнести доказательства проявления подрядчиком должной осмотрительности при выборе субподрядчика, а также наличие разумного коммерческого обоснования выбора именно этого подрядчика.
Ну, не согласовал подрядчик с заказчиком субподрядчика должным образом (забыл или по не досмотру). Зато выбирал самого лучшего, всё проверил и убедился в его добросовестности. А, значит, и не виновен в убытках заказчика, ибо предсказать, что недобросовестное поведение субподрядчика не мог.
🔸Какие документы понадобятся?
▪️Шаблон "Оценка и выбор контрагента": предоставит разумное документальное обоснование выбора контрагента - то есть ответит на вопрос, как и почему Вы выбрали именно данного конкретного контрагента для сотрудничества, в то время как на рынке, к примеру, имелись более крупные и надёжные поставщики;
▪️Регламент проверки контрагентов и собранный в соответствии с ним пакет документов по субподрядчику - продемонстрируют, что в Вашей компании проверяют контрагентов на добросовестность перед заключением договора, и Вы проявили должную осмотрительность при выборе спорного субподрядчика.
2️⃣Ситуация, при которой подрядчик будет иметь доказательства того, что его действия по выбору спорного субподрядчика носили заранее согласованный с заказчиком характер и были направлены на получение совместной экономической выгоды.
При наличии таких доказательств, заказчик не будет признан пострадавшей стороной и не сможет претендовать на компенсацию со стороны подрядчика.
🔸Какие документы понадобятся?
▪️Любые документальные доказательства того, что заказчик сам рекомендовал или был не против привлечения спорного субподрядчика (нотариально заверенная переписка, свидетельские показания, подтвержденные факты связанности заказчика с субподрядчиком и пр.).
📌Помимо описанных инструментов защиты, вытекающих из Определения ВС РФ, предлагаем взять на вооружение ещё одно - ту самую "налоговую оговорку", подлежащую включению в договоры между заказчиком и подрядчиком, которая упоминалась выше. Только составлена она в данном случае должна быть так, чтобы защищать интересы подрядчика, а не наоборот.
🔸Как же должно для этого быть составлено доп. соглашение к договору с налоговой оговоркой?
1. Оно должно чётко фиксировать, что момент, с которого заказчик имеет право требовать с подрядчика возмещения суммы налоговых претензий, это только момент полной доказанности налоговых претензий и вины подрядчика в суде - то есть момент, когда заказчик получит на руки решение, как минимум, суда апелляционной инстанции по итогам оспаривания претензий налогового органа.
Никаким образом это не может быть момент вынесения решения налоговым органом, и уж тем более, момент составления протокола по итогам вызова директора заказчика на комиссию и озвучивания ему там сумм предполагаемых разрывов (слышали и такие предложения).
2. Оно должно содержать перечень документов, которые предоставляет подрядчик в подтверждение своей добросовестности (а также может содержать перечень субподрядчиков, с которыми работает подрядчик) и, главное, должно содержать отметку о том, что заказчик ПРИНЯЛ И ПРОВЕРИЛ все предоставленные ему документы и информацию (и соответственно, возражений по представленному не имеет).
3. Оно должно также содержать информацию о том, что всех привлекаемых субподрядчиков подрядчик будет проверять на налоговую добросовестность в соответствии с процедурой, принятой у подрядчика, и заказчик ознакомлен и согласен с данной процедурой проверки (то есть с тем самым Регламентом проверки контрагентов, который должен быть утвержден у подрядчика).
➡️Полагаем, что наличие всего вышеперечисленного, как минимум, крайне усложнит возможность получения недобросовестным заказчиком компенсации налоговых убытков с подрядчика, а, скорее всего, вообще сведет подобные усилия на нет.
🛒Если Вы желаете приобрести описанные выше инструменты защиты, а именно:
✅Регламент проверки контрагентов и подтверждения реальности сделок,
✅Шаблон "Оценка и выбор контрагента",
✅Дополнительное соглашение к Вашему договору поставки (подряда) с налоговой оговоркой, защищающей интересы подрядчика,
📩то за этим следует обращаться по электронной почте info@upravnalog.ru.