Третейское разбирательство в России дискредитировано едва ли не полностью. Причина – широкое распространение злоупотреблений.
...почти любое человеческое изобретение имеет свои как положительные, так и отрицательные стороны...
В океане современного бизнеса, где разрешение споров между предпринимателями давно уже в большом количестве случаев осуществляется без участия государства средствами гражданского общества, в первую очередь - известными и авторитетными третейскими судами или, как это более привычно говорить за рубежом, арбитражами - наша страна остается одинокой скалой почти исключительно государственного разрешения споров (таких, как за рубежом — авторитетных и признанных арбитражных центров в России считанные единицы, к счастью, они имеются), обитатели которой с подозрением и опаской взирают со своих берегов на волны альтернативного разрешения споров.
И у них есть для того основания. Не будет большим преувеличением сказать, что почти любое человеческое изобретение имеет свои как положительные, так и отрицательные стороны и, зачастую, чем эффективнее оно в своем положительном действии, тем опаснее оказывается и его использование во зло. Острым ножом можно порезать хлеб, а можно — убить человека, сильным лекарством можно ослабить боль тяжело больного, а можно — превратить здорового в наркомана, сотовый телефон позволяет вызвать скорую помощь и спасти человека, а с другой стороны позволяет студентам (будущим врачам, например) списывать на экзамене, так что приехавший с вызванной по телефону скорой помощью врач оказывается неспособным помочь...
То же самое можно сказать и про многие правовые институты: вексель или банковская карта позволяют осуществлять быстрые расчеты, но, будучи украденными, позволяют злоумышленникам быстрее лишить человека его денег, регистрация прав на недвижимость защищает собственников, но, будучи произведенной неправильно, создает для них колоссальные проблемы. Не является исключением и третейское рассмотрение споров. Среди традиционных преимуществ третейского разбирательство называются конфиденциальность спора, его относительная быстрота и дешевизна, свобода выбора арбитров и в силу этого — их профессионализм, и, в то же время, с одной стороны — признание третейских решений государственными судами, а с другой стороны — ограниченные основания для отмены третейского решения, позволяющие арбитрам более гибко подходить к делу и выносить более бизнес-ориентированные решения, которые в государственных судах были бы невозможны.
Однако у нас в стране, с одной стороны, далеко не все из названных преимуществ оказались действительно преимуществами: так, в силу небольших размеров государственных пошлин рассмотрение споров с государственных арбитражных судах оказывается зачастую дешевле третейского рассмотрения (особенно если спор связан со взысканием крупных сумм — в государственных судах установлен максимальный размер пошлины, а максимальные размеры третейских сборов зачастую не устанавливаются), также в российских государственных арбитражных судах дела, даже с учетом нескольких инстанций рассматриваются быстрее, чем во многих третейских судах. С другой стороны, у нас в стране в полной мере проявились обратные стороны названных преимуществ третейских судов: конфиденциальность разбирательства создает возможность для тайного вынесения заведомо неправильных решений, свобода выбора арбитров зачастую приводит к их навязыванию одной из сторон и к избранию ими недобросовестных лиц, ограниченность оснований для отмены третейских решений затрудняет их оспаривание даже в случае явных и существенных нарушений, при наличии которых решение обычного государственного суда было бы безусловно отменено.
Можно выделить два направления, в которых сегодня недобросовестно используются третейские суды:
- во-первых, третейское рассмотрение споров используется для нарушения прав самих сторон таких споров — будь то истцы или ответчики,
- во-вторых, оно используется для нарушения прав и законных интересов третьих лиц, не участвовавших в третейском разбирательстве и в третейском соглашении.
В этом порядке дальше и рассмотрим основные способы злоупотреблений и пути противодействия им.
1. Нарушение прав и законных интересов участников третейского разбирательства
Как известно, третейское решение может быть отменено по чрезвычайно ограниченному перечню оснований, причем подавляющее большинство из них связаны не с существом самого этого решения, а с процедурными моментами — порядком передачи дела на рассмотрение третейского суда или самого рассмотрения спора в нем.
Так, среди оснований для отмены прямо названы недействительность арбитражного соглашения или, например, выход спора за его пределы, несоответствие соглашению состава арбитров или процедуры рассмотрения спора, наконец, неуведомление стороны о рассмотрении дела.
Однако само по себе неправильное вынесение решения по существу не является основанием для его отмены. К существу спора может относиться только одно из оснований для отмены — нарушение основополагающих принципов российского права, да и то, очевидно, что речь здесь идет далеко не о всяком нарушении, а только о самых существенных: например, если вдруг третейский суд, вдохновившись фабулой шекспировского «Венецианского купца» позволит истцу вырезать фунт мяса из бока ответчика, такое решение безусловно будет отменено, но вот если он всего лишь присудит ко взысканию долг, которого в действительности не было или — тем более — допустит такое неочевидное нарушение как неправильно посчитает сумму этого долга, то перспективы отмены такого третейского решения становятся весьма туманными.
Препятствием для вынесения подобных решений должно бы было быть свободное избрание сторонами арбитров, которым стороны доверяют и которые сами дорожат своей репутацией. Однако зачастую о свободе договора при заключении (а чаще — включении в основной договор) третейских соглашений говорить нельзя. Монополисты, коих в России — как юридических, так и монополистов де-факто — огромное количество, да и просто стороны, пользующиеся любой возможностью реализовать свою более сильную переговорную позицию, зачастую вынуждают контрагента подписывать договор с включенной в него третейской оговоркой под угрозой полного отказа от поставки товаров, предоставления работ, услуг и т.д., в которых остро нуждается контрагент. Тому ничего не остается делать, как надеяться на добросовестность арбитров и их действительную, а не мнимую независимость от того, кто настаивал на включении в договор третейской оговорки, но далеко не всегда эти надежды оказываются оправданными. У нас в стране расцвели так называемые «карманные» арбитражи — созданные при активном участии и финансовой поддержке тех самых лиц, которые затем настаивают на их передаче им споров по заключаемым договорам. Вполне понятно, что такие аффилированные третейские суды могут выносить решения именно в пользу тех, кто их учредил, пренебрегая интересами другой стороны. Эта же последняя в такой ситуации с третейской оговоркой, исключающей, между прочим, рассмотрение дела в обычном порядке в государственном суде, оказывается лишенной какой бы то ни было защиты.
По идее, борьба с этим должна бы была вестись на этапе преддоговорной работы: в частности, при оспаривании третейского решения государственный суд мог бы исследовать вопрос о том, добровольно ли стороны включили в договор третейское соглашение или же одна из сторон вынудила другую. Однако преддоговорная работа редко оформляется какими-то документами, а даже когда оформляется, вполне возможно, что именно это условие — уж если настаивающая на нем сторона заведомо намерена недобросовестно использовать третейский суд — будет включено помимо обычно бумажной переписки — в ходе уже непосредственно подписания договора, например.
В связи с этим Высший арбитражный суд в свое время решил пойти более грубым, но более надежным способом, вовсе запретив аффилированные третейские суды, воспользовавшись доктриной «объективной беспристрастности», согласно которой не только сами третейские судьи должны быть независимы, но и арбитражный институт никоим образом не должен быть связан со стороной спора.
Не допускается ни прямое учреждение третейского суда стороной, ни его действие при организации, созданной стороной.
Иначе говоря, «подозрения в отношении жены Цезаря не оправдались, но Цезарь все равно развелся с ней, поскольку жена Цезаря должна быть вне подозрений».
Этот подход был закреплен ВАС в Постановлениях Президиума №17020/10 от 24 мая 2011 года и №16541/11 от 22 мая 2012 года и №8445/13 от 29 октября 2013 года. Среди пострадавших от такой позиции оказались, в том числе, и третейские суды, связанные с гигантами российского рынка — «Сбербанком» и «Газпромом». Казалось бы, их контрагенты оказались защищены, но тут же было создано другое поле для злоупотреблений: теперь уже подлинные должники, вполне обоснованно проигравшие дела в третейских судах, стали массово оспаривать решения под предлогом аффилированности третейских судов. Можно, конечно, сказать, что это явилось следствием собственной политики организаций, создающих такие арбитражи, но уклонение от ответственности под предлогом формальных нарушений, наверное, так же не может считаться соответствующим целям правового регулирования.
В связи с этим создатели третейских судов (а именно — сбербанковского суда) не смирились с позицией ВАС и пошли в Конституционный суд, который 18 ноября 2014 года в Постановлении №30-П признал концепцию объективной беспристрастности не соответствующей Конституции и указал на то, что следует оценивать наличие либо отсутствие независимости арбитров в каждом конкретном деле. Обратились в КС и структуры «Газпрома», однако в повторном рассмотрении им было отказано по той причине, что спорный вопрос уже разрешен (Определение КС РФ от 9 декабря 2014 года №2750-О). Эта же позиция нашла понимание в сменившем ВАС новом Верховном суде: так, Определением №304-ЭС14-495 от 30 декабря 2014 года на рассмотрение его судебной коллегии было передано примечательное дело, также связанное с третейским судом «Газпрома», однако отличающееся тем, что решение третейского суда в нем было вынесено против структуры «Газпрома» в пользу неаффилированной с ним структуры. Так ярко проявились отрицательные черты концепции объективной беспристрастности — излишне грубой и не принимающей о внимание специфические нюансы конкретных дел. Предсказать решение судебной коллегии в условиях новой практики КС и таких обстоятельств, думаю, будет довольно несложно.
Теперь следует ожидать, видимо, возрождения совсем было уничтоженных аффилированных арбитражей, однако опасность даже не столько в этом. Нет сомнений, что недобросовестно пользующиеся третейскими судами лица нашли бы способ обойти установленные запреты: так, ими могут использоваться третейские суды, формально никак не связанные со сторонами, но в силу неформальных связей выносящих именно те решения, которые им нужны. На юристах же, оспаривающих такие решения, теперь будет лежать бремя более детального исследования личностей сами арбитров, что, впрочем, хороший юрист должен был бы делать и раньше. Так, например, нам самим некоторое время назад удалось добиться отказа в выдаче исполнительного листа на решение третейского суда по тому основанию, что арбитр, рассмотревший дело, незадолго до этого выступал представителем в государственном суде другой организации, контролируемой тем же лицом, что и истец по делу; более того, было доказано, что любой состав этого арбитража был бы небеспристрастным, причем не только в объективном, но и в субъективном смысле — т.е. применительно к любому конкретному арбитру, так как согласно регламенту арбитража арбитр назначался председателем третейского суда, а тот, в свою очередь — руководителем организации — общества с ограниченной ответственностью, при котором был создан третейский суд, единственный же учредитель этого общества также выступал в качестве представителя в государственном суде другой организации, контролируемой истцом по делу (дело №А60-8069/2013). Для раскрытия схемы аффилированности в ходе рассмотрения дела в государственном суде пришлось даже делать презентации, в которых стрелками указывалась взаимная связь между третейским судом и одним из участников процесса.
2. Нарушение прав и законных интересов третьих лиц
Другим распространенным случаем недобросовестного использования третейских судов является нарушение с их помощью прав и законных интересов третьих лиц. В отличие от разбирательства дел в государственных судах, арбитражное разбирательство является конфиденциальным, обратной стороной этого является его действие только в отношении участвовавших в деле лиц. Эти последние, порой, вступают в согласованные действия, направленные на получение решения, ущемляющего не участвовавших в деле лиц.
Так, например, третейским решением может подтверждаться никогда не существовавшая задолженность, которая используется для создания большинства голосов на собрании кредиторов в ходе дела о банкротстве.
Здесь, однако, стоит заметить, что для начала дела о банкротстве одного лишь решения третейского суда невозможно, а требуется также, чтобы оно было приведено в исполнение, т.е. чтобы для его исполнения был выдан исполнительный лист, который, в свою очередь, выдается государственным судом в обычном судебном процессе — уже публичном. Аналогично, включение требований в реестр требований кредиторов производится на основании третейского решения только тогда, когда это решение подтверждено определением суда о приведении его в исполнение. Строго говоря, в этом случае основанием для установления соответствующих требований является не само третейское решение, а определение государственного суда, являющееся судебным актом и в силу этого обладающее признаком обязательности.
Впрочем, следует признать, что в сфере банкротства опасность предъявления третейских решений довольно незначительна: рассматривающие дела о банкротстве суды исповедуют довольно критическое отношение не то что к третейским решениям, но даже и к решениям государственных судов и порой отказывают во включении основанных на них требований в реестр требований кредиторов, если отсутствует подтверждение материальной справедливости этих требований, т.е. тех первичных документов, на основании которых возникло требование. В ходе их исследования в суде кредиторы уже смогут заявлять свои возражения и тем самым защитить свои права. С этой точки зрения более удобным для недобросовестных лиц является даже наличие не третейского, а судебного решения, вынесенного судом общей юрисдикции или государственным арбитражным судом — в их оценке суд, рассматривающий дело о банкротстве, гораздо более ограничен, связанный правилами об обязательности судебных актов, третейское же решение сразу вызывает подозрения в силу того самого известного и небезосновательного подозрительного отношения к третейским судам в нашей стране. Единственное, что может сподвигнуть таких недобросовестных лиц на использование именно третейского решения — это техническая возможность его изготовления — по согласию и сторон спора и третейских судей, хотя слово «судей» в этом случае стоило бы взять в кавычки - «задним числом», много позже той даты, которая на нем указана. Однако этот вопрос выходит уже за рамки собственно вопроса о третейском разбирательстве и относится уже к области процессуальной и уголовно-правовой оценки поддельных доказательств.
Другое направление злоупотреблений — это вынесение решений, которые по существу своему предполагают действие в отношении третьих лиц. Как правило, третейское решение — это решение по спору между двумя субъектами, однако уже давно недобросовестные участники оборота придумали предъявлять в третейские суды и выигрывать иски, имеющие абсолютное значение — такие, например, как иски о признании права собственности. Схема здесь проста: иск в третейский суд предъявляется к лицу, которое в реальности не является обладателем имущества, а, как правило, связано с недобросовестным истцом, третейский суд признает право собственности, затем на основании решения третейского суда осуществляется, например, регистрация права собственности на недвижимое имущество в ЕГРП. Если по каким-то причинам подлинный собственник не был там отражен, мы имеем прекрасный и внешне законный способ захвата чужого имущества.
Неудивительно, что государственные арбитражные суды весьма скептически отнеслись к возможности рассмотрения споров о недвижимости третейскими судами. Так, ВАС РФ в п.27 Информационного письма Президиума от 22 декабря 2005 г. № 96 признал, что не допускается выдача исполнительного листа на решение третейского суда, обязывающего произвести регистрацию прав на недвижимость. Это решение также было чрезвычайно грубым, но вызванным широким распространением злоупотреблений при помощи таких решений. Однако и здесь КС РФ вступил в полемику с ВАС, указав, что третейские суды могут рассматривать споры о недвижимости (Постановление КС РФ №10-П от 26 мая 2011 года).
Наконец, сюда же можно отнести рассмотрение третейскими судами корпоративных споров. Строго говоря, само по себе отнесение их к специальной подведомственности арбитражных судов (п.2 ч.1 ст.33 АПК РФ) еще не означает, что они не могут быть рассмотрены третейскими судами: так, в п.1 той же части названы дела о банкротстве, однако в п.3 ст.33 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» содержится специальная оговорка о том, что дела о банкротстве не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда; если бы специальная подведомственность сама по себе исключала арбитрабельность споров, в этой норме закона о банкротстве не было бы необходимости. Тем не менее, в отношении корпоративных споров ВАС РФ в известном и довольно спорном Постановлении Президиума от 30 января 2012 года №15384/11 также сделал вывод о невозможности их рассмотрения третейскими судами. При том, что корпоративные споры, как они определены в ст.225.1 АПК РФ, действительно весьма существенно затрагивают интересы третьих лиц (в первую очередь, участников соответствующей корпорации, не являющихся сторонами спора), ради чего в АПК и была включена в свое время соответствующая статья, нельзя не признать, что вделанный ВАС в том деле вывод также был излишне категоричным (тем более, что то конкретное дело и не было вовсе корпоративным спором, строго говора). Ожидать ли в этом вопросе отступления от практики ВАС — покажет время.
Автор: Александр Латыев
Статья опубликована в журнале «Корпоративный юрист».