Риски при приобретении компании и способы их минимизации

При покупке компании нужно понимать состояние ее активов, чтобы вложенные инвестиции окупились и приумножились.

Какие бывают риски и как их можно минимизировать?

Корпоративные отношения

• Риск. Отсутствие документов в отношении перехода прав на акции (доли участия в уставном капитале) общества от предыдущего собственника компании к нынешнему.

В результате нельзя убедиться в правомерности заключенной между ними сделки. Это влечет опасность оспаривания предыдущим собственником сделки, а также возврата ему доли компании.

Рекомендации. Предусмотреть в договоре заверение продавца о том, что акции (доли участия в компании) были приобретены им у прежнего собственника в полном соответствии с действующим законодательством.

Также рекомендуем предусмотреть обязательство продавца возместить имущественные потери покупателя на случай каких-либо требований третьих лиц в отношении доли общества, основанных на недобросовестности или неосмотрительности продавца.

• Риск. Сумма чистых активов общества меньше уставного капитала компании или находится в отрицательной зоне.

В этом случае общество обязано объявить об уменьшении уставного капитала или принять решение о своей добровольной ликвидации. Кроме того, в некоторых случаях кредиторы общества могут получить право потребовать досрочного погашения своих требований.

Рекомендации. Включить в договор купли-продажи доли компании отлагательное условие, в соответствии с которыми размер чистых активов общества должен быть доведен продавцом до размера его уставного капитала до завершения сделки.

Коммерческие договоры и сделки, заключенные продаваемой компанией

• Риск. Значительное число контрактов заключено с аффилированными лицами акционеров (участников) продаваемой компании.

После продажи компании контрагенты могут перестать работать с обществом и заключить новый контракт с другой организацией, прямо или косвенно подконтрольной акционерам (участникам) продаваемой компании.

Рекомендации. Следует тщательно изучить крупные контракты общества, проверить наличие какой-либо взаимозависимости между обществом, его руководством и контрагентом.

Если такие связи встречаются в большинстве соглашений, то нужно задуматься о целесообразности приобретения, чтобы не остаться с компанией без клиентской базы.

• Риск. Наличие сделок, которые не были надлежащим образом одобрены в соответствии с положениями устава продаваемой компании или действующим законодательством.

Такие сделки могут быть оспорены по иску общества, его участников и членов совета директоров.

Рекомендации. Добавить в договор купли-продажи отлагательное условие, в соответствии с которым несогласованный ранее договор должен быть одобрен органами управления общества до завершения сделки.

• Риск. Договоры, по которым контрагенты вправе досрочно истребовать у компании задолженность в случае изменения состава его органов управления.

Рекомендации. Предусмотреть отлагательное условие завершения сделки, по которому продавец обязан получить предварительное согласие кредитора на изменение состава членов органов управления общества.

Интеллектуальная собственность

• Риск. Права на обозначенные покупателю объекты интеллектуальной собственности (ОИС) не принадлежат компании либо оформлены с дефектом.

Рекомендации. Проверить наличие прав на ОИС, запросив у продавца документы, позволяющие проследить обстоятельства создания ОИС и приобретения прав на них. К таким документам относятся гражданско-правовые и трудовые договоры, технические задания, акты и отчеты об их выполнении, локальные нормативные акты компании, иные письменные документы с исполнителями, сотрудниками-авторами, касающиеся создания ОИС, включая документы, подтверждающие выплату авторских вознаграждений. Также следует проверить свидетельства о регистрации и выданные патенты.

Предусмотреть в качестве условия завершения сделки необходимость заключения компанией-продавцом необходимых соглашений, предусматривающих приобретение прав на ОИС, устранение выявленных дефектов оформления прав, внесение необходимых изменений в охранные документы.

Рекомендуем также включить в договор заверение продавца о том, что он обладает действительными правами в отношении всех используемых и принадлежащих ему ОИС, и что эти права приобретены в полном соответствии с законодательством и без нарушений прав третьих лиц.

• Риск. Продавец имеет ограничения и обременения, связанные с возможностью использования и распоряжения правами на ОИС.

Рекомендации. Изучить предыдущие сделки компании, связанные с интеллектуальной собственностью, включая документы о передаче прав, лицензионные и дистрибьюторские соглашения, соглашения о совместных предприятиях и сотрудничестве, залоговые обязательства и т.д.

Предусмотреть в качестве условия завершения сделки необходимость устранения выявленных ограничений. Например, получить согласие совладельца прав на ОИС, получить дополнительные лицензионные права, пересмотреть или расторгнуть договоры, налагающие ограничения на распоряжение исключительными правами.

• Риск. Пропуск сроков поддержания охранных документов в силе.

При неуплате в установленный срок годовых патентных пошлин за поддержание патента в силе действие такого патента прекращается. Также прекращается и охрана товарного знака, если правообладатель не подаст заявление о продлении исключительного права в течение последнего 10-го года действия этого права.

Рекомендации. При выявлении пропуска срока предложить компании-продавцу воспользоваться предусмотренным законом дополнительным льготным сроком для поддержания в силе (продления) прав, который составляет 6 месяцев со дня истечения основного срока.

По истечении указанного льготного 6-месячного срока реанимировать охрану товарного знака невозможно (кроме как путем подачи новой заявки). Патент вернуть к жизни можно через специальную процедуру восстановления его действия. Но восстановленный патент имеет один существенный недостаток, который нужно учитывать покупателю. Лицо, которое начнет использовать запатентованное решение в период «бездействия» патента, сможет безвозмездно продолжить такое использование в определенном объеме даже после того, как патент будет восстановлен (право послепользования).

• Риск. Отсутствие патентной охраны и(или) охраны товарных знаков на интересуемой покупателя территории.

Права на интеллектуальную собственность носят территориальный характер. Патенты и товарные знаки, зарегистрированные Роспатентом, действуют только в России. К примеру, компания-продавец, имеющая бизнес на территории стран ЕАЭС, может заблуждаться в том, что ее российские охранные документы имеют силу в союзных государствах.

Рекомендации. При выявлении указанного недостатка предложить компании подать в установленные Парижской конвенцией сроки (12 месяцев для патентов на изобретения и полезные модели и 6 месяцев для промышленных образцов и товарных знаков) зарубежные заявки, охватывающие необходимый перечень государств. Следует отметить, что для патентов пропуск указанных сроков является критичным – получить охрану решения за рубежом станет невозможно.

• Риск. Охранные документы имеют меньшую ценность в сравнении с заявленной продавцом или могут быть оспорены.

Приведем несколько примеров. Патент со слишком узким объемом охраны легко обойти, а тот, что защищает морально устаревшую технологию, никто не нарушит. В уровне техники легко находятся аналоги, порочащие новизну – патент может быть аннулирован. Товарный знак может быть зарегистрирован для нецелевых товаров и/или услуг. Или он может изобиловать неохраняемыми элементами, использование которых не подлежит запрету. Или товарный знак может использоваться совсем не так, как был зарегистрирован. Соответственно, он будет уязвим для аннулирования в связи с неиспользованием.

Рекомендации. Изучить объем охраны полученных патентов и зарегистрированных товарных знаков. Провести исследование возможности признания патента недействительным, которое позволит сделать выводы о его устойчивости. Оценить вероятность досрочного прекращения охраны товарных знаков в связи с неиспользованием и оспаривания по другим основаниям.

• Риск. Существующие или потенциальные претензии и споры, касающиеся нарушения компанией исключительных прав на ОИС третьих лиц.

Рекомендации. Рекомендуется провести поиски в отношении используемых идентификаторов бренда, не зарегистрированных в качестве товарных знаков. В отношении ключевых технических решений могут быть проведены исследования патентной чистоты. Такое исследование позволяет определить, может ли продукт приобретаемой компании свободно использоваться без рисков нарушения чьих-либо патентов. Указанные поиски и исследования должны учитывать географию использования и распространения продукта, рынки присутствия компании.

Также рекомендуем включить в договор заверение продавца о не нарушении прав третьих лиц в отношении каких-либо объектов интеллектуальной собственности.

Недвижимое имущество

• Риск. Принадлежащие третьему лицу коммуникации (например, водопровод тепловой магистрали и пр.) расположены в границах земельного участка, находящегося в собственности общества.

Отсутствие согласованного порядка эксплуатации и обслуживания таких коммуникаций влечет риск будущих конфликтов.

Рекомендации. Включить в договор купли-продажи в качестве условия завершения сделки необходимость заключения обществом и третьим лицом соглашения о сервитуте, в котором будет регламентирован порядок обслуживания и эксплуатации данным лицом принадлежащих ему коммуникаций. Условия соглашения о сервитуте должны быть приемлемы для покупателя.

• Риск. На принадлежащем обществу земельном участке возведена самовольная постройка.

В этом случае общество не приобретает на данное строение прав собственности, а следовательно, не может совершать какие-либо сделки с ним. Самовольную постройку сложно легализовать. В ряде случаев государственные органы могут предписать ее снести.

Рекомендации. Дополнить договор купли-продажи обязательством продавца компенсировать покупателю его имущественные потери в случае признания постройки самовольной и понуждения к ее сносу. Кроме того, рекомендуется учитывать данный риск при согласовании цены сделки.

Трудовые отношения

• Риск. Возможный иск работника в связи с невыплатой причитающегося вознаграждения. В случае удовлетворения иска общество будет обязано выплатить определенную сумму.

Рекомендации. Включить в договор купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если указанный выше спор будет разрешен судом в пользу работника общества.

• Риск. Наличие «золотых парашютов» для руководящего состава общества, которые порой могут достигать нескольких годовых окладов.

«Золотой парашют» – это высокие выплаты для топ-менеджеров компании при увольнении или отставке.

Рекомендации. Предусмотреть в договоре купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если после заключения сделки он будет вынужден понести такие расходы.

Налоговые обязательства

• Риск. Наличие неисполненных налоговых обязательств, которые после завершения сделки могут быть взысканы с приобретаемой компании.

Это повлечет снижение стоимости ее активов, а при существенной задолженности и вовсе может привести к банкротству.

Рекомендации. Перед заключением сделки лучше всего провести налоговый аудит за три года, в рамках которого проанализировать финансово-бухгалтерскую документацию компании и обратить внимание на прошедшие налоговые проверки, сделки с «сомнительными» контрагентами (фирмы-однодневки, зеркальные общества), ошибки при расчете налогов или заведомое уклонение от их уплаты (неуплата НДС, вывод денег на подконтрольные ИП под видом оказания услуг).

Если в ходе проверки будут обнаружены акты о привлечении компании-продавца к ответственности за налоговые правонарушения, а также случаи уклонения от уплаты налогов, стоит всерьез задуматься о целесообразности приобретении такой компании.

Если по результатам проверки у компании нет налоговых задолженностей, рекомендуем в договоре купли-продажи предусмотреть заверение продавца о том, что компания за три предыдущих от даты заключения договора года исправно исполняла все налоговые обязательства, в том числе уплачивала налоги и сдавала бухгалтерскую отчетность. В случае выявления по каким-либо причинам (в том числе, из-за сокрытия некоторых документов и/или фальсификации) это позволит требовать от продавца убытков, причиненных недостоверностью такого заверения, и отказаться от договора купли-продажи вовсе.

Судебные разбирательства

• Риск. Крупные судебные разбирательства, которые могут привести к значительным затратам для приобретаемой компании.

Рекомендации. Установить в договоре купли-продажи обязательство продавца в части возмещения имущественных потерь покупателя в случае, если общество проиграет такой судебный спор.

***

В заключение отметим, что некоторые приведенные рекомендации могут быть полезны не только покупателю, но и продавцу. Предварительная подготовка увеличивает шансы на успех сделки, т.к. возможные дефекты активов могут быть заранее минимизированы или даже устранены. Это позволяет продавцу удержать стоимость приобретения акций (долей участия в уставном капитале), избежать затяжных переговоров с покупателем и быстрее заключить сделку.

Настоящая публикация подготовлена совместно с коллегами из компании «Шаймарданов и Сабитов» - специалистами в области арбитражного судопроизводства (корпоративные и коммерческие споры), корпоративного права/слияния и поглощения, банкротства и разрешения споров в судах общей юрисдикции.

Изображение для публикации предоставлено компанией «Шаймарданов и Сабитов».