Ответы на вопросы Анны Ф.
Мне был задан ряд любопытных вопросов, часть из которых на первый взгляд касается просто терминологии. Ан нет! Не просто. Да и о терминологии, хоть это любопытно само по себе, лучше поговорить в следующий раз.
Сами вопросы я излагать тут не буду, а вот некоторые разъяснения вроде-как-терминологического характера — размещу.
Что такое естественное право? что такое положительное право? и каково соотношение между ними?
Вообще под понятием «право» часто понимаются несколько различные вещи: некоторое единичное право, как абстрактное, так и в отношении к конкретному поступку; право как всеобщее, то, что делает нас вообще лицом и накладывает императив отношения к другим как к лицу. Наконец, сама структура всеобщего права, состоящая, кроме всего прочего из некоторых отношений прав к поступкам и существующая уже в определённости, а лучше сказать: в опредéленности. Это в равной мере относится как естественному, так и к положительному праву.
Нетрудно заметить, что высказывание: «Я имею право» содержит слово «право», но, тем не менее, смысл его всё-таки иной, нежели смысл того же слова в словосочетании «наука о праве». Ясно ведь, что наука о праве не есть наука о том самом праве, которое имею я, или, если хотите: не только о том самом праве. Однако нельзя сказать, что все эти понятия вовсе никак не связаны. Связаны. И связаны они именно как действительность, понятие и объективность. Действительным является единичное право, которое, снимаясь, образует право как всеобщее, а понятие права как всеобщего, снимаясь, образует то право, которое есть как объективность. В объективности уже неразличимы ни конкретное моё право, ни право как всеобщее вообще, хотя бы потому, что в объективности есть также и «неправо». В частности, именно неправом занимается такая дисциплина как криминология.
Если двигаться не вверх по категории снятия, а в обратную сторону, — что, может быть, для кого-то понятнее, — то мы получим примерно такую картину: право как объективность, — а именно её изучает именно юриспруденция, будучи наукой, — имеет в себе противоположности права как всеобщего и неправа, так как право как всеобщее имеет там опредéленный характер, а именно: оно ограничено или, если хотите, отграничено именно неправом; право как всеобщее имеет в себе конкретные права, которые, строго говоря, находятся всегда в противоречии друг с другом, а потому и опредéливают друг друга. Дальнейший спуск пока смысла не имеет. Мы его и делать не будем. Равно как и восходить по снятию от объективности к абсолютной идее.
Так вот, всё, о чём говорилось только что, в конечном итоге есть построение из воли, сущностью которой является свобода.
Тут не важно, заметим, каково отношение того или иного субъекта к действительности, понятию или объективности. Наблюдение и схватывание в понятиях структур, которые они имеют в себе и сами по себе, есть как раз изучение права — юриспруденция, правоведение, наука о праве. Для последней право есть именно также объективность и никак не менее того, а, следовательно, никак не зависит ни от какого субъекта. Объективность потому и есть объективность, что она есть сама по себе и не она относится к нам, а мы относим себя к ней.
Для сравнения приведу в пример материальный мир, который также есть объективность. В частности, эту объективность изучает физика. Физики, будучи именно учёными от этой науки, в реальности постулируют существование материи, а не выводят его из чего-то иного. Изучая поведение материи, они лишь усматривают определённые законы её движения, но вовсе не порождают этих законов. Иными словами: любой из законов Ньютона на самом деле вовсе никакого отношения к Ньютону не имеет, чего нельзя, конечно, сказать о Ньютоне, он-то как раз имеет прямое отношение к тем законам.
Вот как раз право как объективность, как понятие и действительность безотносительно к созерцанию их каким-либо субъектом и безотносительно к тому, как этот субъект себя относит (относится) к ним, есть именно естественное право.
Соответственно, естественное право может быть как объективность, может быть как понятие, может быть как действительность.
В противоположность естественному праву право положительное есть как раз нечто, существенно зависящее от субъектов. Это «право» состоит из вполне определённым, понятным для лиц образом оформленных информационных массивов, которые чаще всего есть тексты, так, чтобы оно могло восприниматься органами чувств.
Кто занимается таким оформлением?
А вот это уже зависит от ряда исторических факторов. В современных демократиях — законодатель. Таким образом, позитивное право внутренне всегда антагонистично противоречиво: оно с одной стороны есть порождение субъективности, а с другой претендует именно на объективность. Если оно рассматривается как объективность, то им занимается юстиция, а вот рассмотрением как субъективности — ну, наверное, занимаются какие-то политтехнологии или политика, во всяком случае совершенно точно: юристы к этому, к рассмотрению положительного права как субъективности, никакого отношения не имеют.
Теперь нетрудно указать каково соотношение между естественным правом и правом положительным.
Во-первых, между них есть связь. Положительное право есть некоторое отражение права естественного.
Во-вторых, это отражение есть отражение субъективное, а именно — законодателя.
В-третьих, это отражение есть отражение, оформленное таким образом, чтобы оно могло восприниматься через эту форму людьми как объективное.
Следовательно, положительное право есть оформленное объективным образом представление о естественном праве.
Вот из этого пояснения ясно вытекает, что на пути от естественного права к положительному праву находятся два искажающих момента:
- момент субъективного схватывания в представлении
- и момент оформления этого самого представления.
Отметив, по крайней мере, два момента, которые вызывают искажение, укажем, что у этих моментов есть по меньшей мере одна общая причина.
И неадекватность объективности субъективному схватыванию естественного права и неадекватность оформления уже самому схватыванию вызываются, например, единичными интересами, ведь движущим моментом вообще субъективного является именно интерес. Не важно при этом — как оценивается конкретный интерес и кем. Важно, что он присутствует всегда.
Например, интересы законодательного органа в первый год избрания и в последний год могут существенного различаться. Недаром весьма непопулярные законы законодатели предпочитают принимать не на излёте своего правления, а именно в первой половине такового.
Кроме того, и на схватывание объективности, и на придание субъективному схватыванию объективной формы оказывает влияние ещё и наличие соответствующих навыков и знаний. Я имею в виду знания в области правоведения как науки и навыки в придании соответствующей формы.
Идя глубже, мы можем также отметить и такой фактор, как, скажем, знание языка, на котором происходит оформление. Оформление нормы на малознакомом языке может внести совершенно чудовищные искажения в положительное право, особенно если этот язык внутренне не готов к юридической терминологии. Невладение навыками и приёмами составления соответствующих текстов или основами логики — также. Это вполне очевидно и ясно. Пальцами тыкать в соответствующие государства я не буду. Сами тыкните, если захотите.
Следующим вопросом был вопрос о том, что такое толкование закона судьями.
Впрочем, отчего же только судьями? Проще вообще поставить вопрос о толковании как таковом.
Прежде всего отметим, что необходимость формы, в которую облекается положительное право, связана именно с тем, чтобы таковое воспринималось бы как объективность и было бы объективным для субъектов. В противном случае, как, например, при угадывании прихотей монарха… ну, тут далее пояснять нет необходимости, а достаточно заметить, что в этом смысле утверждение «моё желание — закон» внутренне несколько противоречиво, ибо для того, чтобы моё желание вообще было бы для других, оно должно, как минимум иметь для них некоторую ими объективно воспринимаемую форму.
Даже в религиозном сознании согласование своей воли с волей Всевышнего требует всё-таки восприятия этой воли… или полного слияния личности с личностью Всевышнего.
Из этого следует, что при толковании перво-наперво происходит восприятие формы, и вопрос должен стоять так: «с какой целью?»
Ответ на этот вопрос, вероятно, таков: «с целью извлечь из этой формы её содержание». А содержанием формы в данном случае является… да, именно представление законодателя о тех или иных структурах естественного права. То есть толкование положительного права есть не что иное, как частичный обратный процесс создания положительного права. Этот процесс частичен именно потому, что толкование не идёт далее восприятия первого этапа, а именно: не идёт далее извлечения представления законодателя.
Тут вовсе не так трудно заметить, что опять-таки и здесь есть два искажающих момента:
- момент восприятия формы
- и момент извлечения содержания.
Другое дело, что могут быть случаи, когда одно искажение компенсирует полностью или частично иное. В таких случаях обычно говорят о коррекции, но критерий истинности этой самой коррекции должен лежать не просто в её наличии и фиксации искажений, а исключительно в указании на некоторые объективные императивы и быть обоснованным именно приближением к ним. Вот, кстати, зачем юристам, занимающимся толкованием, вообще надо знать юриспруденцию, правоведение, науку о праве, и весьма желательно ряд отделов философии, а не просто иметь в кармане диплом, читать тексты и понимать терминологию, зачастую понимать, кстати, довольно криво.
Из сказанного, между прочим, также следует, что попытка сделать источником положительного права судебные прецеденты, а именно: сделать объективными и всеобщими толкования законов есть не что иное, как смешение функций именно законодателя и судебной власти, поскольку при этом толкование всегда будет облечено в ту же самую объективизирующую форму, что создаёт и положительную норму.
Теперь весьма легко ответить на вопрос: что такое правоприменение?
Если иметь в виду, что существом судебной деятельности вообще является подведение единичного под общее и тем самым вычленение права как единичного через право как всеобщее, — но, заметим, что не из права как объективности! — то становится понятно, что правосудие (Rechtspflege). занимается истолкованием положительных норм исключительно с целью их правоприменения. И только. И в этом смысле, разумеется, вызывает немалое удивление попытка многих законодателей и государственных чиновных лиц сделать судебные решения причём только государственных судов по конкретным делам совершенно универсальными и обязывающими всех и вся. Если Верховный суд Украины в конкретном деле и установил, что слово «мудак» является литературным, то это никак не может означать, что оно таковым является везде и всюду (это — реальное дело!). И что такой точки зрения надо придерживаться не только по уже бывшим событиям, а даже, например, и филологам. Почему? А вы посмотрите — сколько при этом искажений правовой объективности происходит, что, кстати, неплохо для упражнения в анализе. И вспомните — чем именно определяется коррекционность того или иного искажения. Вам сразу же станет ясно, что запись в положительном праве об общеобязательности судебных решений просто есть не что иное, как весьма и весьма некорректная норма положительного права, вообще не удовлетворяющая никаким императивам разумности, а следовательно, и действительности.
А в заключение, между прочим, я готов ещё раз отметить, что хотя судьи третейских судов, особенно при осуществлении иностранного арбитража и являются субъектами, равно как и государственные судьи, отправляющие правосудие (смешно, что первоначально я написал, опечатавшись, так: «отравляющих правосудие») именно в своей государственной квартире, но вот факторов их заинтересованности у них заведомо меньше. Хотя, бесспорно: они всегда могут присутствовать. Кому тут что-то непонятно, пусть вспомнит бесконечную оценку, например, «качества» судебных актов, которой подвергаются бесконечно государственные судьи, если ещё иметь в виду, что под этим «качеством» понимается на самом деле не что иное, как лояльность судьи в отношении вышестоящей инстанции. И ничего более. А субъективные искажения, напомню, вовсе не обязаны во всех случаях корректировать друг друга, могут и добавлять суммарного искажения.
PS. Аня, я ответил на Ваши вопросы?