Однажды между мной и одной очень неплохой судьёй-цивилисткой произошла совершенно, впрочем, внепроцессуальная дискуссия на тему: «Возможен ли задаток в предварительном договор?». Я придерживался той точки зрения, что вполне, моя собеседница, что нет и что всякого рода такого рода задатки суть просто авансы. И тогда я пообещал ей сконструировать такую систему условий предварительного договора, при которой в предварительном договоре всё-таки будет именно задаток, который нельзя интерпретировать как аванс да ещё и так, что этот задаток будет ещё и в счёт будущих платежей по основному договору.
Сейчас я изложу, как рассуждал я и как получалась эта конструкция.
Прежде всего, когда мы говорим о предварительном договоре, мы должны иметь в виду сразу два договора — собственно предварительный договор и договор основной. Ну, просто потому, что по определению самого основного договора.
Пусть сторонами договора основного и дополнительного являются субъекты Q и Z. Тогда соотношение между ними будет выглядеть примерно так:
Ясно, что пока в предварительном договоре никакого задатка предусмотреть никак нельзя просто уже потому, что прежде всего пока в предварительном договоре не просматривается никаких будущих платежей, а задаток это
денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с неё по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Но отметим, что хотя предварительный договор и определяется как устанавливающий обязательство заключить в будущем иной договор (основной), нигде в законодательстве нет запрета на то, чтобы в предварительном договоре не содержались бы и иные обязательства.
Это значит, что для того, чтобы в предварительном договоре должен быть именно задаток, именно в самом предварительном договоре должен быть, как минимум предусмотрено обязательство некоего будущего платежа. Вот первое условие, которое совершенно точно должно быть добавлено в текст предварительного договора:
Вот в этом случае, заметим, сам предварительный договор будет уже предусматривать платёж ξ, и как раз этот платёж можно будет попытаться обеспечить задатком, если также будет предусмотрено, что платёж ξ произойдёт в какой-то будущий момент, например, при заключении основного договора или в какой-либо иной... например, в момент возникновения определённого обязательства по основному договору.
Значит, как минимум, уже таким образом сам по себе предварительный договор позволяет ввести в себя задаток, именно задаток.
Следовательно, такое обеспечение обязательства как задаток вполне допустимо и в предварительном договоре.
А теперь давайте подумаем, как можно сделать так, чтобы это был ещё и некоторый платёж в счёт исполнения обязательства по основному договору!
Ясно, что для того, чтобы сделать нечто такое, что некоторый платёж был бы платежом в счёт некоторого договора, в том числе основного, необходимо, что этот самый договор, в том числе основной, предусматривал в себе какое-то денежное обязательство: кто-то кому-то обязывался бы заплатить.
Сам по себе предварительный договор без содержания договора основного не представляет никакого материального интереса ни для одной из сторон. Интересы сторон, во всяком случае в основной их части, как я понимаю (если считаете иначе и можете указать мне на случай, который в это утверждение не укладывается - сообщите!) лежат в условиях договора основного и в их пределах. Мы уже установили, что в основном договоре должно быть предусмотрено некоторое обязательство уплатить какую-то сумму. Ясно, что если мы хотим, чтобы обязательство Q перед Z уплатить сумму ξ было бы в счёт некоторого обязательство по основному договору, то, как минимум, необходимо, чтобы в основном договоре существовало обязательство Q перед Z уплатить некоторую денежную сумму π, причём π ⩾ ξ.
А далее можно поступить двумя способами.
Первый способ.
Мы устанавливаем особенным правилом в основном договоре, что после заключения основного договора сумма ξ, указанная в предварительном договоре, зачитывается в счёт обязательства Q перед Z уплатить некоторую денежную сумму π.
Второй способ.
В основном договоре устанавливается, что имеется обязательство Q перед Z уплатить некоторую денежную сумму, не π, а λ = π - ξ.
Второй способ выглядит проще и изящнее, но какой из этих двух способов выбрать, зависит уже от ситуации.
Риск второго, внешне более изящного способа, состоит в том, что при реституции по основному договору, если она произойдёт по какому-либо основанию, возврату от Z к Q будет подлежать только сумма λ, а не π.
А вот снятие этого риска — совершенно отдельная задача.