Положениями ст. 92 НК РФ закреплено правомочие налогового органа осматривать территории, помещения проверяемого лица, документы и предметы в рамках проведения налоговых проверок и налогового мониторинга.
Сразу определимся, что сейчас речь пойдет об осмотрах, которые налоговые органы проводят в ходе предпроверочного анализа, а не при камеральных и выездных проверках (о «проверочных» осмотрах будет отдельная статья) или налоговом мониторинге.
Вне рамок проверки допускается осмотр документов и предметов компании при условии, что проверяющие уже получили эти документы и предметы ранее либо их владелец дал свое согласие на это (п.2 ст.92 НК РФ).
Также вне проверки возможен осмотр территорий и помещений, если инспекция решила взыскать недоимку свыше 1 млн руб. (без учета пеней и штрафов), но компания не заплатила недоимку в течение 10 дней с даты принятия такого решения. Такой осмотр можно проводить один раз по одному решению о взыскании и только с согласия компании (п.1 ст.92 НК РФ). При этом обязательно требуйте от инспекторов предъявить мотивированное постановление, визированное руководителем (заместителя руководителя) налогового органа (с 01.04.2020г. оно необходимо для осмотров в рамках любых проверок, а не только камеральной, либо вне проверочных мероприятий).
Могут ли налоговики прийти в фирму в связи с проведением проверки ее контрагентов?
До 2019г. фактическое проведение налоговым органом осмотра территорий организации с оформлением протокола в связи с проверкой ее контрагента не рассматривалось судами как недопустимое доказательство, что позволяло налоговому органу активно использовать данное мероприятие с целью обоснования доначислений.
Однако решением Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2019 № АКПИ19-296 был признан недействующим абзац 7 Письма ФНС от 16.10.2015 № СД-4-3/18072, допускавший осмотр помещений и территорий контрагентов проверяемого налогоплательщика, а также третьих лиц - участников сделки, когда такие помещения и территории не используются проверяемым налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли) и не связаны с содержанием объектов налогообложения.
Инспекция при проверке контрагента имеет право осмотреть ваши помещения, только если контрагент использует их в своей деятельности (подп. 6 п.1 ст.31 НК РФ, п.1 ст. 92 НК, п.11 письма ФНС от 14.10.2019 № СА-4-7/21065). Например, если контрагент арендует у вас склад и хранит там товары.
Таким образом, налогоплательщик может использовать данную позицию ВС РФ для защиты своего права не допускать инспекторов на свою территорию при проверке контрагентов.
Впрочем, как всегда есть и «ложка дегтя». Некоторые суды считают, что мало лишь одного факта незаконности проведения такого осмотра. Нужно еще и доказать каким образом при этом были нарушены права и законные интересы заявителя. В противном случае, компании откажут (см., например, Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2020 г. № 19АП-3588/2020 по делу № А36-540/2020, оставленное без изменения постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 10 февраля 2021 г. № Ф10-5335/2020 и без передачи для рассмотрения в СКЭС Верховного суда РФ (определение СКЭС ВС РФ от 11 июня 2021 г. № 310-ЭС21-8061).
Правда, есть и другая точка зрения, что незаконный осмотр в любом случае нарушает законные права и интересы контрагента в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не отвечает требованиям справедливости, препятствует контрагенту в реализации права на свободное осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 ноября 2019 г. № Ф02-5677/2019 по делу № А69-3241/2018).
Не все просто и с участием в осмотре понятых. Обязательно ли их присутствие?
С одной стороны п.3 ст. 92 НК РФ указывает, что они присутствуют при данной процедуре. Однако, если их не было при осмотре, то это нарушение не делает протокол осмотра недопустимым доказательством при наличии иных доказательств вины налогоплательщика (постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.07.2015 №Ф05-884/2015).
Если же таких доказательств нет – шанс отбить претензии налоговой, основанные на протоколе осмотра, повышаются (постановление 9ААС от 27.10.2016г. №09АП-46481/2016-АК). В другом судебном споре инспекторы проиграли из-за того, что протокол осмотра вообще не подписали понятые (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.04.2017г. №Ф02-1130/2017)
Есть еще один момент, на который стоит обратить внимание.
На практике существует еще одно основание для осмотра, не предусмотренное в НК. Это проверка достоверности сведений в ЕГРЮЛ (подп. «г» п. 4.2 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 129‑ФЗ). Но такое мероприятие не может подменять собой осмотр в рамках статьи 92 НК и его можно обжаловать как незаконное (решение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.04.2021 № А56-95613/2020).
Больше информации о налоговых проверках можно прочитать здесь https://nalogproverki.blogspot.com/