Недавно столкнулась с таким вопросом, а именно: может ли работодатель требовать от работника работу, не предусмотренную трудовым договором или нет?
Давайте посмотрим, что из это вышло и что об этом написано в законодательстве Российской Федерации и правоприменительной практике.
Из анализа статьи 60 Трудового кодекса РФ (далее по тексту – ТК РФ) следует, что запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
Исключением из правил статьи 60 ТК РФ является:
· В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий (ст.72.2 ТК РФ «Временный перевод на другую работу»).
· В случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе с оплатой труда по временно замещаемой должности гражданской службы, но не ниже установленного ранее размера оплаты труда. Такой перевод допускается для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия, для предотвращения несчастных случаев, временной приостановки профессиональной служебной деятельности по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, уничтожения или порчи имущества, а также для замещения временно отсутствующего гражданского служащего. При этом гражданский служащий не может быть переведен на иную должность гражданской службы, противопоказанную ему по состоянию здоровья (статья 30 ФЗ №79 от 27.07.2004 "О государственной гражданской службе Российской Федерации" "Временное замещение иной должности гражданской службы").
Как видно из выше предоставленной информации, исключения из правил содержат исчерпывающий перечень исключений, то есть если дополнительная работа не обусловлена условиями описанными в исключениях, Работодатель не вправе с вас требовать работу, не оговоренную в трудовом договоре. В том числе надо понимать, а можете ли вы по состоянию своего здоровья выполнять работу в рамках исключений и даете ли вы свое согласие на эту работу.
Далее, рассматривая вопрос о возможности или напротив о невозможности выполнения работы работником не оговоренной трудовым договором так же хотелось бы обратить внимание на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 24.11.2015) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" в силу которого оговорено, что в соответствии со статьями 60 и 72.1 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую работу (постоянную или временную) без его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 72.2 ТК РФ.
Переводом на другую работу следует считать постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 ТК РФ).
Под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д., а под другой местностью - местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.
Как следует из выше приведенного Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (ред. от 24.11.2015) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" лопять же имеется оговорка об исключениях которые описаны (озвучены) в части 2 и 3 статьи 72.2 ТК РФ.
Из анализа части 2 и 3 статьи 72.2 ТК РФ следует, что к таким исключениям относятся:
· катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. Только в данном случае работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.
· Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части 2 статьи72.2 ТК РФ. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.
Приказ Роструда от 13.05.2022 N 123 "Об утверждении Руководства по соблюдению обязательных требований трудового законодательства" дополняет выше изложенную позицию условием о том, что запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (статья 60 ТК РФ), поэтому на совмещение должно быть составлено дополнительное соглашение к уже имеющемуся трудовому договору в части выполнения дополнительной работы.
Что нам скажет об этом правоприменительная (судебная) практика:
1. Определением Верховного Суда РФ от 08.04.2010 N 53-В11-1 Иск в части признания приказа незаконным удовлетворен, так как работодателем не доказано наличие чрезвычайных обстоятельств, обусловивших необходимость временного перевода работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу; дело в части взыскания выплаты стимулирующего характера, разницы в заработной плате направлено на новое рассмотрение, так как суду следует уточнить эти требования, проверить правильность расчета истца.
2. Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2022 N 67-КГ22-1-К8 Требование: О признании незаконным перевода на другую должность, недействительной записи в трудовой книжке, обязании восстановить в прежней должности, произвести платежи по налогам, взыскании заработной платы, отпускных, пособий, процентов за нарушение срока выплаты заработной платы, компенсации морального вреда. Обстоятельства дела: Истица ссылается на то, что после того, как ответчик узнал, что она находится в состоянии беременности, перевел ее с должности "заведующий отделом" на другую должность. Решение суда: Дело в части направлено на новое рассмотрение, поскольку вопрос о причинах пропуска процессуального срока предметом исследования и оценки судов не являлся.
Если в выше приведенных правоприменительных практиках более менее все понятно, то как быть, если работодатель пытается изменить должностные инструкции работника вменяя работу не предусмотренную трудовым договором включая в должностную инструкцию работу по смежной профессии.
Из анализа выше приведенной законодательной базы, в том числе и судебной практики следует, что Работодатель не вправе требовать выполнения работы не оговоренной трудовым договором.
Однако, действующим законодательством в том числе и ТК РФ не запрещено вносить Работодателем изменения в должностные инструкции работника, конкретизирую данные обязанности, опять же не изменяя его трудовой функции определенной сторонами в трудовом договоре либо в должностной инструкции.
То есть надо понимать, а что входит в данный функционал работника, а что нет!?
Если предположить, что функционал не связан с профессией работника и Работодатель требует выполнения такой работы, а работник отказывается выполнять такую работу, следует вывод, что в данном случае отказ работника выполнять работу, не обусловленную трудовым договором нельзя отнести к категории дисциплинарных проступков, так как работа опять же не предусмотрена сторонами трудовым договором, то есть наказать его за такой отказ будет невозможно, а в случаях такого применения наказания, есть огромная вероятность того, что данное дисциплинарное взыскание будет оспорено работником в суде, при этом на работодателя могут возложить обязанность о выплате работнику моральную компенсацию в связи причинением моральных и нравственных страданий и т.п. и т.д..
Если же изменения должностной инструкции не связано с изменением трудовой функции работника, в данном случае работодатель будет прав, при условии, что он только конкретизировал работу работника и ничего более.
Данная позиция подтверждается правоприменительной практикой:
1. Апелляционное определение Самарского областного суда от 07.08.2018 по делу N 33-9426/2018 Требование: О признании незаконными приказов и выводов служебных расследований, восстановлении на работе, взыскании оплаты вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Обстоятельства дела: Истец ссылается на то, что действиями работодателя, выразившимися в незаконном привлечении к дисциплинарной ответственности и увольнении, ему причинен моральный вред. Решение суда: В удовлетворении требования отказано.
2. Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 30.05.2017 по делу N 33-3821/2017 Требование: О признании незаконными изменений условий трудового договора и приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности, признании должностной инструкции не подлежащей применению, взыскании компенсации морального вреда. Обстоятельства дела: Истец указал, что одностороннее изменение работодателем условий трудового договора путем введения в действие новой должностной инструкции было произведено с грубым нарушением трудового законодательства. Он был незаконно привлечен к дисциплинарной ответственности. Решение: Требование удовлетворено частично.
3. Апелляционное определение Пензенского областного суда от 21.02.2017 по делу N 33-436/2017 Требование: О признании незаконными пунктов должностной инструкции, взыскании компенсации в возмещение морального вреда. Решение: Требование удовлетворено частично. В решении суд сделал верный вывод, что при изложенных обстоятельствах вывод суда о том, что отказ истца от выполнения приказа N 526 от 25.08.2017 следует расценивать как совершение дисциплинарного проступка, является неверным, не подтвержден надлежащими доказательствами и противоречит положениям ст.60 и ч.1 ст.379 ТК РФ. Отказ истца от выполнения приказа, возлагающего на него в отсутствие его письменного согласия обязанность по выполнению работы, не обусловленной трудовым договором, правомерен и не является дисциплинарным проступком. Отказавшись от исполнения приказа N 526 от 25.08.2017, истец реализовал свое право на самозащиту трудовых прав, что не может являться основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности.
Интересно, а что нам на данный вопрос ответят (дадут разъяснения) органы власти:
Из анализа Письма Минтруда России от 16.11.2020 N 14-2/ООГ-16940 (О порядке оформления и оплаты дополнительного объема работ (обязанностей), порученных работнику.) следует:
1. Согласно ст.57 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) трудовая функция работника (работа по определенной должности в соответствии со штатным расписанием; конкретный вид поручаемой работы) указывается в трудовом договоре и является обязательным его условием.
2. Статья 60 ТК РФ Кодекса запрещает требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами.
3. В соответствии с ч.1 ст.60.2 ТК РФ с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.
4. Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ.
5. Совмещение профессий (должностей) - это выполнение работником наряду со своей основной работой по профессии (должности), определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой профессии (должности) у того же работодателя в течение установленной для него продолжительности рабочего дня (смены). Как правило, работнику поручается совмещение вакантной должности или профессии.
6. В отличие от совмещения профессий (должностей) при расширении зон обслуживания или увеличении объема работ работник выполняет работу по той же профессии или должности, которая обусловлена трудовым договором, но в большем объеме по сравнению с тем, который он выполнял в соответствии с трудовым договором.
7. Исполнение работником обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения его от работы по профессии (должности), обусловленной трудовым договором, допускается как по такой же профессии (должности), которую работник выполняет в соответствии с трудовым договором, так и по другой профессии (должности).
8. Поскольку в ст.60.2 ТК РФ отсутствует прямое указание на заключение соглашения об изменении (дополнении) условий трудового договора, по нашему мнению, оформление совмещения профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема работы, а также исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, должно осуществляться путем заключения соглашения к ранее заключенному трудовому договору.
9. Конкретной формы соглашения об изменении (дополнении) условий трудового договора законодательство не устанавливает. Как правило, в данном соглашении излагаются дополнительные условия, например, в случае совмещения профессий (должностей): срок выполнения дополнительной работы, ее содержание, объем, размер оплаты и прочее, о чем договорились стороны трудового договора.
10. Соглашение составляется в двух экземплярах, подписывается обеими сторонами трудового договора и является его неотъемлемой частью.
11. При совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата (ст.151 ТК РФ).
12. Законодательство не устанавливает ни минимальных, ни максимальных размеров доплаты. Вместе с тем ч.2 ст.151 ТК РФ, исходя из принципа оплаты по труду, определяет, что при установлении размера такой доплаты стороны трудового договора должны учитывать содержание и (или) объем дополнительной работы, поручаемой работнику.
То есть Минтруд нам сообщает, что дополнительная работа возможна при условии того, что: имеется наличие согласия от работника; данная работа будет иметь дополнительный характер; за данную работу работник будет получать дополнительный доход; дополнительная работа не может выходить за рамки рабочего времени работника.
Вот что нам следует знать по данной теме.
Однако, решение всегда остается за вами….
Надеюсь, что мой краткий обзор будет полезен и поможет с принятием решения…..
Всем пока и до скорых встреч ……
Ставьте лайки, пишите комментарии и подписывайтесь! Заранее всем спасибо!