„
Sepulka — l.mn. sepulki, odgrywający doniosłą rolę element cywylizacji Ardrytów (ob.) z planety Enteropii (ob.). Ob. sepulkaria.
Poszedłem za tą radą i przeczytałem:
Sepulkaria — l.poj. sepulkarium, obiekty służące do sepulenia (ob.).
Poszukałem pod «Sepulenie», było tam:
Sepulenie — czynność Ardrytów (ob.) z planety Enteropii (ob.). Ob. sepulki.
“
Stanisław Lem, Dzienniki gwiazdowe — Podróż czternasta
Достойно всяческой критики использование в позитивном праве неопределённых или недоопределённых понятий.
Могу ещё и ещё раз подчеркнуть: использование в позитивном праве (в правилах) плохо определённых понятий составляет крайнюю опасность для права вообще и прав человека - в частности, поскольку будет позволять именно представителям власти по собственному произволу вмешиваться в частные дела и умалять или ущемлять права людей, то есть именно те права, которые являются первичными и эманация которых, собственно, и создаёт власть, а не наоборот, как полагают некоторые.
В одном из обсуждений в ИНТЕРНЕТе встал вопрос о том, что такое кредитно‑банковская деятельность. Собственно, что весьма характерно, вопрос об этом возник именно в связи с тем, что для осуществления кредитно‑банковской деятельности необходимо особенное дозволение, именуемое лицензией. Тогда я, следуя своему правилу всегда предельно точно определять границы вмешательства государственной власти в частно‑правовые отношения, стал приставать к живо обсуждавшим проблемы, связанными с кредитной и банковской деятельностью, её лицензированием и контролем государства над такой явно частной деятельностью, с идиотским вопросом:
«А что такое эта самая кредитно‑банковская деятельность, которую, собственно, таки необходимо лицензировать, и в которую допустимо вмешиваться государству?»
Всевозможные ответы вроде того, что во всём мире эта деятельность жёстко регламентирована и лицензируется, меня никак не удовлетворили, поскольку, во‑первых, я полагал и полагаю, что если иной порок распространён далеко за пределами моего Отечества, то от одного этого он ещё не становится добродетелью, а во‑вторых, потому что такого рода ответ вообще ничего не проясняет и не определяет. Ведь вопрос‑то как раз и стоит о том чтó есть та самая кредитно‑банковская деятельность, которую необходимо лицензировать. А затем уже: а почему, собственно, вообще необходимо её лицензировать? вытекает ли это из существа самой этой деятельности или же требование получать особенное дозволение на подобную деятельность совершенно произвольно установлено законодателем, исходя из чего‑то потустороннего, а не из существа самой этой деятельности.
Перво‑наперво оговорюсь, что нет никакого смысла особенно привязываться к какой‑либо конкретной догматике просто потому что те, кто указывают на распространённость в мире лицензирования кредитно‑банковской деятельности, в сущности‑то, правы — она действительно практически везде требует особенного дозволения и особенного публичного контроля. А публичный контроль в силу того, что практически во всех странах мира государство в той или иной мире узурпирует власть, как правило, исходит от государственной власти. Что, строго говоря, неверно, но мы теперь говорим не об этом.
Но верно и то, что далеко не всё, что делают банки и кредитные организации, есть именно специфически дозволенная деятельность, требующая лицензии. Например, утверждение, что банки не имеют права заниматься куплей‑продажей, неверно в принципе: всякий банк в своей нормальной деятельности покупает канцелярские товары, оборудования, здания, мебель. Он может также всё это и продать. В первом случае он будет покупателем в договоре купли‑продажи, а во втором — продавцом. Утверждать, что при этом он выходит за пределы данной ему лицензии не может, вроде бы, никто, но зато утверждается, что банковская деятельность должна быть для того, чтобы остаться законной, строго лицензированной, а примирить сказанное можно только таким образом, что банк и кредитная организация вообще отнюдь не всегда и не во всех своих проявлениях и действиях действует как именно банк и кредитная организация, но и также как просто субъект гражданского оборота.
Значит, вопрос состоит именно в том, чтобы из всей массы, из всего объёма деятельности кредитной или банковской организации вычленить как раз ту самую, которая является именно банковской деятельностью (кредитно‑финансовой деятельностью). А то, что это не всё что угодно, мы уже убедились.
Чаще всего попытки дать определение банковской деятельности всё‑таки, надо отдать должное, делаются. Но вот только вопрос, к чему приводят такие попытки?
Например, дают следующее определение:
«Кредитно‑финансовой деятельностью является деятельность, подлежащая лицензированию в соответствии с действующим законодательством».
Определение это совершенно, как мы все понимаем, неудовлетворительное, поскольку в нём определяемое понятие пытаются раскрыть через другое понятие, которое само по себе вообще не определено: а какая, собственно, деятельность требует лицензирования?
Пусть законодатель идёт дальше и пишет в законодательных актах что‑то по поводу того, что лицензированию подлежит кредитно‑финансовая деятельность.
Но тут уж мы получаем просто сепулек: определяемое понятие связывается с описанием, которое, в свою очередь, опять определяется определяемым понятием. Причём длина логического круга при этом никакого значения, в сущности, не имеет: всё равно любая дефиниция, чтобы быть корректной, не может иметь такую замкнутую только на саму себя структуру.
Тогда наиболее продвинутые законодатели идут далее и пишут о том, что под кредитно‑финансовой деятельностью имеется в виду деятельность, направленная на привлечение сторонних денежных средств под обещание дохода и кредитование иных лиц за вознаграждение.
Однако и в этом случае возникает опять несуразность: получается, что если я взял у соседки по площадке взаймы три рубля до вторника, а пообещал ей отдать три рубля десять копеек, то я занялся именно банковской деятельностью, и, поскольку я не имею лицензии, то деятельность моя незаконна. Равно как незаконна и деятельность моей соседки. Следовательно, любой договор займа, предусматривающий уплату процентов, то есть договор, который весьма распространён в гражданском обороте, сразу же влечёт преследование за незаконное предпринимательство.
Но ведь этого не происходит! И не происходит, в частности, ещё и потому, что ограничение права на свободу договора со стороны государства вообще возможно только и исключительно в случаях, прямо указанных в Конституции, например, России, а последняя никак не дозволяет произвольным образом ограничивать права и свободы субъектов, но лишь и только в случаях, указанных в п. 3 ст. 55 Конституции РФ.
Но попытаемся понять: чем, в сущности, отличаются договоры депозита, которые заключают банки, от элементарных договоров займов, которые, вроде бы, могут заключать без всяких особенных дозволений произвольные субъекты. Если всмотреться в структуру правоотношений, которые возникают в результате как договора депозита (мы пока говорим о срочном депозите), так и займа, то нетрудно убедиться, что именно существом своим эти договоры вообще неразличимы. И в том и в другом случае одна сторона берёт на себя обязательство передать другой денежные, скажем, средства, а другая сторона по истечении некоторого срока возвратить указанные средства давшему их и уплатить ему же вознаграждение, именуемое процентами. Само по себе условие о возможности досрочного истребования отданных в срочный депозит денежных средств не меняет существа правоотношений, не переквалифицирует договор, а является исключительно случайным, зависящим только от состояния законодательства условием, связывающего специального субъекта — банк; но ведь мы‑то именно и пытаемся выяснить особенность этого субъекта, а существо сделки при этом никакого отношения к тому, кто именно в неё вступил, не имеет. В противном случае мы опять‑таки упрёмся в определение сепулек.
Точно то же самое происходит и в том случае, когда речь идёт о выдаче кредита банком. Ничем существенным такой договор кредитования не отличается от договора займа, кроме того, что одной из сторон договора выступает банк. Но давать банку определение через понятие кредитного договора нельзя, так как на горизонте снова замаячат те же самые сепульки.
Следовательно, все срочные договоры, которые заключаются банком, должны быть выброшены вообще как таковые из рассмотрения для определения собственно‑банковской деятельности. Остаются только и исключительно обязательства «до востребования». И вот тут, как представляется, и лежит ключ к разрыву порочного круга в определении этой самой загадочной деятельности, о которой все знают, но толком ничего не поясняют.
Признаётся, что денежные средства субъектов, которые числятся на счетах в банках являются собственностью именно субъектов, а не самих банков. Само по себе такое положение ещё ничего, конечно, не поясняет, так как денежные средства и ценности, находящиеся на хранении в сейфах того же самого банка, также принадлежат отнюдь не банку, во владении которого находятся, а именно иным лицам, например, поклажедателям. При этом и любое предприятие имеет право, конечно, заниматься хранением чужих вещей, например, по договору хранения. Но вот с банками при этом происходит интереснейшая и только их отличающая вещь: они от своего имени и за счёт тех самых «остатков на счетах клиентов» не только заключают как просто субъекты, но, что важнее - исполняют договоры со своими контрагентами. Впрочем, такое может проделать, конечно, и любое предприятие, скажем, выступив доверительным управляющим или комиссионером. Но вот чего точно не может сделать никто, кроме банка, так правомерно распорядиться не принадлежащими ему «остатками на счетах» по собственному произволу.
Вот! И в этом самом‑то и лежит ключ к определению банковской деятельности.
Тут оказались важны два признака:
- распоряжение тем, что тебе не принадлежит от своего имени,
- и распоряжение эти не только от своего имени, но и вообще по собственному произволу.
Следовательно, определение банковской деятельности мы можем дать следующее (добавив без особой потери общности к деньгам вообще любые средства обращения, например, определённые категории свободно обращаемых ценных бумаг, а равно понятным образом добавив некоторые суррогаты собственности):
банковской деятельностью признаётся деятельность, состоящая в правомерном произвольном по собственному усмотрению распоряжению денежными средствами и иными средствами обращения, непосредственно не принадлежащими распорядителю таковыми на праве собственности, полного хозяйственного ведения или оперативного управления.
Обратите внимание, что в получившемся определении нет сепулек, оно связывает деятельность лица со специфически определёнными понятиями, причём понятиями из сферы гражданского права.
Но в этом случае и становится ясно — в какой мере вообще оправдан публичный контроль над деятельностью банков: ровно в той мере, в какой в интересах третьих лиц, общества и государства необходимо ограничивать упомянутое в определении правомерное произвольное распоряжение. И отметим для себя, что в этом смысле пресловутое банковское лицензирование и банковский надзор не являются во всём и вполне оправданными. А если мы вспомним, что государству, говоря строго, для того, чтобы быть именно правовым, необходимо гарантировать права и свободы людей, причём именно публичным образом, через публичную обязанность этого государства, то станет и понятно — отчего государство везде, где оно пытается влезть в частноправовые отношения, должно служить гарантом исполнимости обязательств в таких отношениях, и именно таким публичным обязательством государства и будут оправдываться и необходимость публичных дозволений (лицензирование) и необходимость публичного контроля.
Если же дело ограничивается только дозволением и контролем, но не гарантированием как таковым, то исполнение государством своей функции и удовлетворение государством цели его существования нельзя признать эффективным, а значит и правовым.