Я уже в который раз слышу это в судебных заседаниях. И уже неоднократно пояснял там совершенную ошибочность подобного суждения. Впрочем, давайте по порядку.
Итак, дело имело следующую конфигурацию. Оговорюсь сразу – все фамилии вымышленные и названия – тоже. Имелось вступившее в законную силу решение, согласно которому Петрова обязана уплатить ООО «Урал» определённую сумму. При этом по этому решению 1% суммы бал взыскан с Сидорова, который поручился перед ООО «Урал» за Петрову на 1% долга, а иск был предъявлении именно к Сидорову, а Петрова была в процессе третьим лицом. Сразу после этого выяснилось, что в реальности между ООО «Урал» и Сидоровым был заключёно два договора – на 1% и 99%. А иск предъявлялся только по однопроцентному договору. Что, конечно, разумно, поскольку при этом устанавливаются все необходимые обстоятельства, но при этом резко уменьшаются издержки. После вступления в законную силу Сидоров уплатил ООО «Урал» 100% долга Петровой перед ООО «Урал» и заключил договор поручительства с Астраханским на 100% суммы долга Петровой теперь уже перед Сидоровым за всё ту же Петрову. И вот уже по этому последнему договору был предъявлен иск.
Итак, конфигурация субъектов в процессе сохранилась такая:
Истец – Сидоров
Ответчики – Астраханский и Петрова
Третье лицо – ООО «Урал».
В этом процессе представитель Петровой заявил, что договор поручительства между Сидоровым и Астраханским – мнимый, что заключение этого договора есть злоупотребление правом на заключение оного. Правда, при этом представитель считал, что именно на основании мнимости этого договора его следует признать незаключённым, но оставим пока это в стороне и обсудим вопрос: а в каком вообще случае договор поручительства может быть
А) заключённым со злоупотреблением права на заключение договора;
Б) мнимым?
Но, как говаривал Готфрид Вильгельм Лейбниц: «Прежде, чем спорить, давайте считать».
Прежде всего давайте вспомним что такое злоупотребление правом.
Злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ) это такое осуществление действительного права, которое не удовлетворяет ничьим интересам и наносит вред интересу хотя бы одного субъекта. Почему так? Ну вот же определение:
1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Там слово «исключительно» есть? Есть конечно, вот оно - шестое по счёту в первой строке. То есть должно не просто присутствовать намерение причинить другому лицу вред, а именно только оно вообще, это самое намерение, и должно присутствовать. Если такое намерение имеется, но кроме того есть и иные намерения, отличные от причинения вреда другому лицу, то никакого именно злоупотребления правом в данном случае просто нет.
Итак, для того, чтобы осуществление правом было признано злоупотреблением, необходимо, чтобы были выполнены сразу все следующие условия:
1) это должно быть действительное право (злоупотребить нарушением правом нельзя)
2) оно должно осуществляться (заметим, что в норме говорится именно об осуществлении права, а не о самом праве)
3) осуществление этого права не удовлетворяет ничьим интересам (иначе не может быть вообще никакого иного намерения, кроме указанного в норме)
4) осуществление этого права в осуществлении хотя бы в принципе наносит вред интересу хотя бы одного субъекта.
Подчёркиваю: всё это должно быть сразу. Скажем, только то, что осуществление какого-то права и наносит вред чьим-то интересам, ещё не означает, что этим правом уже и злоупотребили, если можно указать иной интерес какого-то субъекта, который таким осуществлением удовлетворяется. Точно так же следует иметь в виду, что если права нет, то и злоупотребить им нельзя. Злоупотребить можно только действительным правом и исключительно в результате осуществления такого действительного права.
Теперь поставим вопрос: чей интерес и каким образом удовлетворяется при заключении договора поручительства?
Ответ лежит на поверхности – интерес кредитора по основному обязательству. Этим договором кредитор удовлетворяет свой интерес снизить вероятность того, что его кредиторские требования в основном обязательстве не будут удовлетворены. Заметим, что вероятность указанного неудовлетворения всегда более нуля.
Обычная механика снижения этой вероятности выглядит так.
Пусть вероятность того, что кредиторские требования кредитора в основном обязательстве не будут удовлетворены (событие X) равна p(Х). Мы также можем обозначить вероятность того, что и поручитель не удовлетворит кредиторские требования (событие Y) как p(Y). Если события независимы, то вероятность того, что произойдут сразу оба события
р(Х⋂Y) = р(Х)×р(Y),
а так как предполагается, конечно, что
р(Х) <1 и р(Y) <1, то р(Х⋂Y) < р(Х) и р(Х⋂Y) < р(Y) .
Это значит, что в результате того, что заключён договор поручительства, в норме вероятность того, что кредиторские требования кредитора по основному обязательству не будет удовлетворены снижается (р(Х⋂Y) < р(Х)). Это значит, что если только неудовлетворение кредиторского требования по основному обязательству обеспечено поручительством, в котором событие неисполнения обязательства поручителем независимо от события неисполнения обязательства основным должником, то сам по себе договор поручительства всегда удовлетворяет интересу кредитора по основному обязательству, который как раз и состоит в том, чтобы снизить вероятность события неудовлетворения его, кредитора, кредиторских требований.
Из этого прямо следует вывод, что в этом случае никак договор поручительства мнимым быть не может, так как правовое последствие наступает уже тем, что заключается сам по себе договор поручительства, а поскольку такой договор действительно удовлетворяет интересу по крайней мере кредитора, то заключение такого договора поручительства также не может быть никак злоупотреблением правом на заключение договора.
Однако указанное выше рассуждение безусловно верно именно при том условии, что события неудовлетворения кредиторского требования основным должником и поручителем строго независимы (ну, то есть ковариация их равна нулю). А что же произойдёт, если эти события зависят друг от друга?
В этом случае
р(Х⋂Y) = р(Х)×р(Y|X),
где р(Y|X) = р(Х⋂Y):р(Х) – вероятность того, что произойдёт событие Y, если уже произошло событие Х (т.н. условная вероятность, апостериорная вероятность). При этом обратите внимание, что р(Х⋂Y) = р(Y)×р(X|Y), ясно также, что в общем случае р(Y|X) ≠ р(X|Y), они равны только в том случае, когда р(Y) = р(Х).
Советую чуть напрячься и доказать самим ещё что
р(Y|X) = p(Х|Y)×p(Y):p(X)
Или попросить математиков это доказать и рассказать вам это доказательство. Не спешите, однако, бежать к математикам и докажите сами. Будете удивлены простоте доказательства.
Это – теорема Байеса в одной из её формулировок. Для теории вероятностей это примерно то же, что, например, теорема Пифагора для геометрии.
Кстати, обратите внимание и на то, что р(Y|X) ⩾ p(Y). Теперь вы понимаете, что судить о том, как надо было бы это не тоже самое как пытаться выяснить как надо. Вот-вот, как раз метод историзма учитывает именно этот математический эффект... даже и в том случае, когда историки в страхе бегут, видя математическую формулу.
Впрочем, revenons à nos moutons.
Если р(Y|X) <1, то и в этом случае, как мы видим, вероятность того, что кредитор не получит удовлетворения своего кредиторского требования, также оказывается меньше первоначальной – р(X). В самом деле, достаточно вспомнить, что при наличии поручительства р(Х⋂Y) = р(Х)×р(Y|X).
Но возможен ли случай, когда р(Y|X) строго равна 1?
Событие, вероятность которого равна 1, называется достоверным. А если событие Y|X достоверно, то есть непременно логически детерминировано произойдёт, если произошло событие X, то говорят, что событие Y детерминировано событием X.
Да! Такое может быть.
Например, это произойдёт в том случае, если источник, за счёт которого происходит удовлетворение кредиторских требований что-либо передать кредитору поручителем и основным должником – один и тот же. Скажем, несовершеннолетняя дочь, по обязательствам которой отвечает мать, поручилась за свою мать. Ясно, что в этом случае дочь совершенно точно не исполнит материальное обязательство что-либо передать в удовлетворение кредиторского требования кредитора, если это требование не исполнила мать: с одной стороны, исполнение производится из одного и того же, а с другой, действие дочери, направленное на исполнение договора, должно быть санкционировано матерью, то есть в данном случае всё опять же зависит либо объективно от наличия объекта, который надо передать, либо субъектно – от воли всё той же матери. И вот только в этом случае р(Х⋂Y) = р(Х).
А это значит, что такой договор поручительства будет именно мнимым.
Если же при этом происходит перенос, например, судебного разбирательства в другую местность (по месту жительства именно поручителя), в результате чего основной должник начинает нести повышенные издержки, то заключение такого договора вкупе с предъявлением иска по месту жительства поручителя совершенно точно является злоупотреблением правом, но не правом на заключение договора, а правом на предъявление иска по выбору истца! А это - совершенно разные права, в том числе и по области регулирования. Первое – материальное, а второе – процессуальное. Но именно в том только случае, когда событие неудовлетворения кредиторского требования за счёт поручителя (событие Y) детерминировано неудовлетворением кредиторского требования за счёт основного должника (событием X), то есть р(Y|X) = 1!
Само же по себе заключение договора поручительства никак не может наносить вреда вообще никаким интересам.
Но при этом лицо, заявляющее об указанной мнимости, а только на ней может быть основано заключение о злоупотреблении правом на предъявление иска по месту жительства поручителя, обязано доказать именно указанное соотношение (р(Y|X) = 1), потому что предполагаться ни мнимость договора, ни злоупотребление каким-либо права никак не могут (в силу прямого запрета на такое предположение законом – презумпции добросовестности и разумности), а обязанность доказывания лежит именно на том, кто ссылается на такие мнимость и злоупотребление правом.
И когда я читаю рассуждения некоторых корифеев, особенно часто это проделывают как раз корифеи из арбитражных судов, где они рассуждают о том, что на стадии принятия искового заявления к рассмотрению (sic!) судья просто-таки обязан выяснить, а нет ли в договоре поручительства то ли мнимости, то ли злоупотребления правом... у меня возникает три вопроса,
первый: «А где это вас такому и кто подучил?»,
второй вопрос: «А у вас точно высшее образование или только диплом?»
и
третий вопрос: «Чем же нужно злоупотребить так, чтобы такое суждение мнилось?»