С 12 мая 2020 г. работодатели Москвы и Московской области обязаны обеспечить в период по 31 мая 2020 г. проведение исследований на предмет наличия инфекции в отношении не менее 10 процентов работников. В этой связи многих работодателей интересует можно ли привлечь работника к дисциплинарной ответственности за отказ от прохождения осмотра. Давайте разбираться.
На первый взгляд Указ Мэра прямо указывает на то, что работники обязаны проходить тестирование. Так, с 12 мая 2020 г. работники обязаны участвовать в медицинских обследованиях, организовываемых работодателем в соответствии с настоящим указом (п. 1.5 Приложения 6 к указу Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. N 12-УМ).
Вместе с тем, не всё так однозначно и есть ряд законодательных положений, которые косвенно указывают на то, что применение дисциплинарного взыскания за отказ от прохождения тестирования будет рискованным мероприятием.
1) При отказе отсутствует дисциплинарный проступок, т.к. отказ не связан с неисполнением или ненадлежащим исполнением трудовых обязанностей.
Работодатель может применять дисциплинарные взыскания за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (абз. 1 ч. 1 ст. 192 ТК РФ).
Работник в соответствии со ст. 21 ТК РФ должен добросовестно исполнять трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, дисциплину труда.
То есть основанием для применения дисциплинарного взыскания является:
- неисполнение обязанностей, возложенных трудовым договором;
- несоблюдение правил внутреннего трудового распорядка;
- несоблюдение правил поведения, определённых ТК РФ и иными федеральными законами, локальными актами.
2) Обязанность проходить тестирование предусмотрена не для конкретного работника, а для любых 10% работников, критериев выбора этих 10% не установлено.
Работодатели должны обеспечить в период с 12 мая 2020 г. по 31 мая 2020 г. проведение исследований на предмет наличия инфекции в отношении не менее 10 процентов работников (п. 2.4 Приложения 6 к указу Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. N 12-УМ).
Из вышесказанного следует, что обязанность работодателя проводить тестирование предусмотрена только в отношении 10 % работников, то есть конкретный работник не обязан проходить такое тестирование, это могут быть любые работники, которые будут составлять 10 % от численности. Соответственно, в вопросе выбора конкретных сотрудников, которые будут проходить тестирование, работодателю предоставляется выбор и привлечение к ответственности конкретного работника в случае его отказа при наличии возможности провести тестирование в отношении других работников может быть рассмотрено как злоупотребление.
3) Для обычных работников организации отсутствие проведённого теста на наличие инфекции не является препятствием для допуска к выполнению трудовых обязанностей в отличие от категорий работником, для которых проведение тестирования необходимо.
Главный санитарный врач РФ своим постановлением утвердил перечень лиц, для которых ввели обязательное тестирование (Постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 30.03.2020 N 9 (ред. от 13.04.2020)). Так, тест обязателен, например, для медицинских работников, имеющих риски инфицирования на рабочих местах.
Выводы
Вопрос достаточно спорный и в отсутствие судебной практики в данный момент сделать однозначный вывод проблематично.
По нашему мнению, работодателю следует прописать в локальном нормативном акте положения, конкретизирующие вопрос проведения тестирования. Это позволит иметь обоснование правомерности привлечения к дисциплинарной ответственности в случае спора.
В локальном акте лучше установить процедуру, согласно которой сначала происходит согласование с работниками, а именно первый пул (не менее 10%) работников сформировать из тех, кто согласен пройти тестирование. В случае если пул не набирается из согласившихся, то лучше установить категории работников, которые будут подлежать включению в этот пул, например, те работники, которые относятся к группе риска (определённого возраста или часто использующие больничные и др.).
Если у вас имеются вопросы, связанные с трудовым правом, пишите их в комментариях, при актуальности вопроса рассмотрим его в следующих публикациях.