СХЕМА уголовного дела - размещена здесь
Перелом в практике по «наркотическим» преступлениям ?
Разберем последние тенденции в уголовных делах по статьям 228 УК (хранение наркотиков) и 228.1 УК (сбыт наркотиков) – самых распространенных статей обвинения.
Самая очевидная тактика защиты – это попытка переквалифицировать сбыт на хранение. У этих статей сильно различаются тяжесть и наказание.
Но раньше грань между хранением и сбытом была такая зыбкая, что у любого задержанного с «весом на кармане» была угроза попасть под сбыт. Сейчас ситуация меняется и здесь мы с примерами из практики расскажем почему.
Понятно, что сбыт очевиден, когда зафиксирован факт передачи наркотика от продавца к покупателю. Это доказывается, как правило, результатами ОРМ (наблюдение, контрольная закупка, прослушка). Тактика защиты в таких случаях отдельная.
Но во многих случаях никакого факта сбыта нет, а есть только произвольно истолкованный «умысел на сбыт» - т.е. когда обвинение никого за руку не ловило, но вменяет именно покушение на сбыт. Это случаи, когда рядом в обвинении идут одновременно 228 УКи ч.3 30 228.1 УК (хранение и покушение на сбыт), либо просто покушение.
Привычный подход
Классический подход к доказыванию умысла на сбыт прост, о нём говорят следующие признаки (п.13 Постановления Пленума «По наркотикам»):
- нашли «вес» у того, кто сам наркотики не употребляет (экспертиза показала отсутствие зависимости);
- количество (объем) вещества (если больше разовой дозы, то можно уже предполагать, что наркотик для продажи, а не для себя);
- фасовка вещества или наличие средств фасовки (помимо вещества изъяты пакетики, весы, мерные емкости, а само вещество разложено по пакетикам, сверткам;
- наличие соответствующей договоренности с потребителями (а значит была либо прослушка, либо с телефона/компьютера изъяли переписку, либо есть свидетели).
Суд, имея такие руководящие указания ВС, рассматривает их зачастую упрощенно – ну раз есть один признак, то всё, сбыт доказан. Поэтому и зачисляются в наркоторговцы простые потребители, а иногда и просто те, кто «рядом постоял».
Многие узнают знакомые признаки, если напомнить формулировки приговоров по таким делам – «об умысле на сбыт свидетельствует количество вещества, превышающее дозу для личного потребления, а также оперативная информация о том, что обвиняемый причастен к сбыту». Всё, этого достаточно. А если есть еще что-то сверху (например, признание), то вообще хорошо – сбыт без всяких вариантов.
Но ситуация меняется. Теперь этого мало. Такие приговоры можно изменить при правильном подходе. Приведем несколько примеров, а далее разберем нюансы тактики.
Пример: согласно выводам суда в приговоре об умысле подсудимого на сбыт свидетельствуют оперативная информация, о которой сообщили сотрудники полиции, масса изъятого наркотика, значительно превышающая разовую дозу, а также признательные показания подсудимого. Однако приговор изменен, обвинение переквалифицировано со сбыта на хранение по следующим причинам: масса вещества сама по себе об умысле на сбыт не говорит, оперативная информация – это лишь слова оперативных сотрудников в суде о том, что у них есть оперативная информация (при этом источник осведомленности никак не раскрыт). А показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, являются недопустимыми. Показания оперов доказывают лишь факт задержания с веществом и ничего более. Таким образом, вывод суда фактически основан лишь на признательных показаниях подсудимого. Однако в силу ч.2 77 УПК признание обвиняемым своей вины как единственное доказательство не работает (Апелляционное определение Мосгорсуда от 18.08.2020 N 10-7464/2020).
Конечно, опытный читатель тут же возразит, что опера всегда скрывают источник оперативной информации, они при этом ссылаются на гостайну и этого хватает (Закон «Об ОРД» позволяет такое). Верно, но продолжим разбирать примеры и далее попытаемся объяснить такие странные повороты в практике, тем более, что они не единичные.
Пример: похожая ситуация, в приговоре об умысле на сбыт свидетельствуют: оперативная информация, о которой сообщили сотрудники полиции; масса изъятого наркотического средства, намного превышающая разовую дозу и расфасовка. И опять не сработало – изменение приговора с переквалификацией. Причина: оперативная информация ничем объективно кроме слов сотрудников не подтверждена, а размер и фасовка сами по себе об умысле на сбыт не говорят. Тем более что сам осужденный говорит, что «брал для себя», а экспертиза подтверждает его наркозависимость (Апелляционное определение Мосгорсуда от 16.06.2020 по делу N 10-8987/2020).
Что ж такое, опять сотрудникам не верят. Но продолжим.
Пример: то же самое, приговор обоснован количеством вещества и оперативной информацией. Приговор изменен с переквалификацией. Причина: оперативная информация – это только слова опера о том, что информация была и именно на основании этой информации проведено наблюдение. Какая именно и откуда была информация не раскрывается, а наблюдение установило только факт задержания подсудимого с «весом» в его автомобиле. Подсудимый наркозависим, а вес (крупный размер амфетамина) сам по себе о сбыте не говорит (Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25.08.2020 N 77-1435/2020).
Примеров уже много, и далее нет смысла приводить аналогичные. Они различаются в деталях, но в целом логика одна.
Обобщим:
- одного количества вещества уже не хватает для вывода о сбыте. Даже если это крупный размер. Особенно если обвиняемый наркозависим и настаивает, что наркотик «для себя».
- оперативная информация начала подвергаться сомнению. Но рано радоваться – сомнительна не всякая оперативная информация. Если сотрудники ссылаются на показания некого агента, который говорит о сбыте, его обязательно надо допросить, хотя бы как тайного свидетеля. И самое главное – оперативная информация должна объективно что-то давать. Иначе говоря, вот если была информация о сбыте, то проводится ОРМ, которое подтверждает именно сбыт. То есть, если проверяется версия о сбыте, то обвиняемого нужно ловить за руку именно при попытке к сбыту (контрольная закупка), а не просто задержать его с «весом на кармане». Либо наблюдать (ОРМ «наблюдение») нужно именно факт сбыта, а не просто как обвиняемый с «весом» ходит.
Более того, как мы показали выше, иногда не работает и «царица доказательств» - признание вины. А иногда слетают как доказательства даже «прослушка», фото закладок с маршрутом, переписка. А иногда не работают вес и фасовка в таком виде, который, казалось бы, любого трезвомыслящего человека заставит усомниться в чистоплотности обвиняемого (ну какое личное потребление, если у тебя в кармане 100 пакетиков).
Как это возможно?
Пример из личной практики (ссылка) – в этом деле слетела «прослушка» телефона (которая подтверждала оперативную информацию), а оперативная информация, фасовка и вес ничего не доказали. Причем, в довесок к обвинению по делу ещё и изъята чуть ли не целая лаборатория по изготовление наркотика. Текст решения пошагово комментируется, разбираются тактика и конкретные приемы, применяемые в этом деле.
Следующий пример (ссылка) – как слетел в качестве доказательства телефон обвиняемого, а также все фото «закладок» с этого телефона, а вес и фасовка (около 90 мелких пакетиков) не доказали сбыт. Текст решения также «прошит» полезными ссылками, анализируются тактика и приемы защиты.
Приемы в этих примерах универсальны, некоторые из них применимы не только к «наркотическим» преступлениям.
В итоге мы можем сказать, что многие из тех приговоров, которые вынесены еще при старом подходе можно «ломать». Тут важно, конечно, понимать тактику в каждом конкретном деле, а не просто «сыпать» формулировками из примеров практики. В уголовном процессе ссылки на практику не так работают, как в гражданском или арбитражном.
Ну и конечно, нужно понимать механизм обжалования. Если не успели потратить попытку кассационного обжалования, то это хорошо. Карта кассации вам в помощь.
А если успели потратить, то и тут не все потеряно.
Есть сейчас еще и такие изменения в судебной системе, которые позволяют в некоторых случаях запустить повторную кассацию. Это реально и вот Вам свежий пример (ссылка) – обвинение по пяти эпизодам сбыта разной тяжести, при этом безрезультатно потрачены все попытки кассации. Однако ж, повторная кассация полностью отменяет приговор и человек с 14-ю годами срока идёт на полный пересмотр дела, причем по таким основаниям, которые «попахивают» прекращением дела с реабилитацией (в подтверждение чего его даже выпускают из СИЗО под подписку на время пересмотра, хотя он со своими 14-ю годами уже почти свыкся).
Всё работает. Главное не терять надежду, грамотно бороться и критически воспринимать отзывы людей, говорящих, что «у нас ничего не работает, система такая».