Во-первых, сразу следует отметить, что российское законодательство не оперирует терминами «франшиза» или «франчайзинг».
Соответственно, не используются и термины «франчайзи» и «франчайзер».
В Гражданском кодексе РФ есть положения, которые регулируют правоотношения, связанные с заключением договора «коммерческой концессии». И стороны этого договора будут называться «правообладатель» и «пользователь».
В нашу компанию Сибирь Патент часто приходят клиенты как с просьбой разработать договор, так и клиенты, которые столкнулись со сложностями уже после подписания договора, составленного самостоятельно или с привлечением недостаточно компетентного юриста.
Коротко предлагаем обратить внимание на некоторые из ошибок таких договоров:
Ошибка №1
Заключать договор без регистрации товарного знака
В реальности очень много предложений в сети Интернет о продаже франшиз поступает от тех, кто не имеет зарегистрированных товарных знаков.
Необходимо понимать, что без предоставления прав на товарный знак договора коммерческой концессии быть не может. Наличие товарного знака – это требование закона.
Без регистрации товарного знака ни одна из сторон договора не застрахована от претензий третьих лиц, которые могут оказаться правообладателями используемых обозначений, и каждая из сторон договора может быть привлечена к ответственности (при этом размер компенсации за нарушение чужих интеллектуальных прав может достигать 5 000 000 рублей, а иногда и выше, если рассчитывается, исходя из двукратной стоимости контрафактного товара или двукратной стоимости права на товарный знак).
И сослаться на договор, чтобы уйти от ответственности, у франчайзи не получится…
Если франчайзер не имеет товарного знака, франчайзи может предпочесть не платить больше денег партнеру, пользуясь полученными навыками, опытом – и даже «именем» франчайзера - без страха отвечать по закону за нарушение чужих интеллектуальных прав.
Ошибка №2
Bместо договора франчайзинга заключать несколько договоров, например, договор «о предоставлении права на ноу-хау» и «договор возмездного оказания услуг»
Это, к сожалению, часто используемый предпринимателями прием, который используется при отсутствии регистрации товарного знака.
Однако, если отношения сторон после подписания такой серии договоров не заладились, фактический франчайзи начинает оспаривать действительность положений договора, заявлять о том, что переданное ноу-хау таковым не является, что не может стоить уплаченных за него денег.
Есть примеры судебной практики, где стороне договора удавалось не только вернуть уплаченный паушальный взнос, но и проценты за пользование чужими денежными средствами.
А договор возмездного оказания услуг предполагает обязанность фактического франчайзера оказывать услуги (например, консультационные) за получение вознаграждения. Такой договор может быть расторгнут в любой момент заказчиком, который больше не хочет оплачивать консультации.
Такое «прикрытие» настоящих правоотношений по предоставлению возможности заниматься бизнесом, аналогичным бизнесу франчайзера, приводит к тому, что франчайзеру приходится возвращать уплаченные ему деньги или идти на всевозможные уступки, чтобы только франчайзи оставался довольным.
Рано или поздно очень многие, работая по таким договорам, остаются разочарованными в партнерстве.
Ошибка №3
Не регистрировать договор (точнее – предоставление исключительных прав) в Роспатенте
Если не соблюдено условие о письменной форме договора – такой договор (заключенный на словах) будет ничтожным, то есть сделка не будет признана состоявшейся.
Кроме того, предоставление права по договору франчайзинга нужно регистрировать в Роспатенте.
При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования по договору франчайзинга считается несостоявшимся.
До внесения изменений в закон в 2014 г. незарегистрированный договор считался ничтожным – то есть, по сути, как будто его никогда и не существовало.
Сейчас судебная практика идет по пути признания договора без регистрации действительным, но только для двух заключивших его сторон – для всех третьих лиц право на товарный знак не считается переданным.
При этом регистрировать нужно не только предоставление права по договору, но и внесение изменений в существенные условия, и расторжение договора.
Отдельный вопрос, который следует обсудить сторонам договора – кто оплачивает пошлину за регистрацию предоставления права по договору, и кто должен подать документы на регистрацию.
Если одна из сторон уклоняется от регистрации договора, можно принудить ее к исполнению обязанности через суд.
Если обстоятельства все же вынуждают начать работать до того, как договор будет зарегистрирован, можно указать, что его условия распространяются на период с момента подписания или фактической передачи пользователю комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю.
Ошибка №4
Пользователь (франчайзи) – физическое лицо или некоммерческая организация
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации (!) и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (ст. 1027 ГК РФ).
Этот момент тоже нужно учитывать при выборе своего будущего партнера.
Некоторые субъекты малого бизнеса сталкиваются с тем, что будущие франчайзи не желают регистрировать юридические лица или получать статус ИП. Заключенный с таким лицом договор имеет пороки субъектного состава, и франчайзи может вернуть себе все уплаченные по договору деньги, да еще и проценты за пользование чужими денежными средствами.
Ошибка №5
Ответственность за действия своего франчайзи
Важно понимать следующее.
В соответствии со ст. 1034 ГК РФ, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.
По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.
То есть недовольный потребитель, купивший некачественный товар, может предъявить иск как к изготовителю товара, так и его франчайзеру.
Об этой ответственности также важно помнить, выбирая себе партнера для дальнейшей работы.
Ошибка №6
Не указан срок договора
С одной стороны, бессрочный договор кажется залогом долгого и плодотворного сотрудничества его сторон.
Однако по закону, если договор бессрочный, то франчайзер (как и франчайзи) может расторгнуть его по собственному желанию, уведомив другую сторону за шесть месяцев.
Если стороны хотят долговременного и надежного сотрудничества, договор нужно заключить на определенный срок. По истечении этого срока у франчайзи возникнет преимущественное право заключить договор на новый срок.
Ошибка № 7, но не последняя…
В договоре не указаны условия об исключительности лицензии
Если стороны не достигли согласия по вопросу исключительности лицензии, франчайзи может столкнуться с тем, что на оговоренной территории действует не только он сам, но и сам франчайзер, и иные лица, с которыми франчайзер заключил похожие соглашения.
Договариваться об исключительности нужно, что называется, «на берегу» - чтобы в одном городе не выросло внезапно десять ресторанов с одним названием, если франчайзи рассчитывал быть единственным.
Лучше указать в договоре конкретные границы территории, на которой франчайзи может вести деятельность, чтобы не создавать конкуренцию внутри франчайзинговой системы.
Можно воспользоваться формулировкой, предложенной законом: «Правообладатель обязуется не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории».
Условие о территории в договоре франчайзинга не относится к тем существенным условиям, без согласования которых договор будет признан незаключенным.
Если территория не указана – то договор будет действовать на территории всей РФ. Но в этом случае для франчайзера важно убедиться, что предоставляется неисключительная лицензия (без ограничений франчайзера в самостоятельной работе и заключении похожих договоров).
Территорию нужно определить правильно. Это может быть область, город, район или конкретный адрес дома.
Условия договора коммерческой концессии, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения, место жительства на определенной договором территории, являются ничтожными.
Перечисленные ошибки – далеко не единственные, с которыми сталкиваются стороны франчайзинга.
Франчайзи может попасть в сложную ситуацию, если, кроме ограничений договором франчайзинга, он согласится стать арендатором помещения франчайзера. Кроме выплаты паушального (однократного) взноса и роялти (периодических платежей), франчайзи будет платить и арендную плату. А если франчайзер будет недобросовестным, размер арендной платы будет повышаться каждый год (а иногда и два раза в год), с учетом того, что франчайзи, вложивший большие средства и силы, например, в открытие ресторана, будет фактически «привязан» к этому помещению.
Например, иногда своего потенциального франчайзи предприниматели находят на территории другой страны, например, Казахстана, и здесь уже надо понимать, что товарный знак, зарегистрированный в России, в Казахстане не действует, что правовое регулирование таких договоров в России и Казахстане очень отличается, что существуют особенности регистрации подобных договоров на территории других стран и т.д.
Также важно учесть все возможные риски неисполнения каких-либо условий договора и предусмотреть ответственность сторон. Ответственность «в цифрах» будет стимулом для добросовестного сотрудничества, если человеческие качества партнера далеки от идеала.
Договоры коммерческой концессии – это совсем не простые договоры, они имеют свою специфику – от особенностей правового регулирования до особенностей индивидуальных условий договоров.
Все моменты будущего сотрудничества должны быть учтены еще до подписания договора, чтобы потом не возникало конфликтных ситуаций.
Лучше, если в подготовке договора Вам помогает профессионал, который уже имеет как опыт в подготовке документа, так и в разрешении конфликтных ситуаций в суде – такая помощь поможет избежать недопонимания и разочарования в партнерах.
В нашей компании Сибирь Патент (sib-patent.ru) Вы можете получить помощь профессионалов, которые обязательно ответят Вам на все вопросы и сделают последующее сотрудничество сторон договора менее рискованным для каждой из сторон.