Федеральным законом от 1 мая 2019 г. № 79-ФЗ Россия ратифицирована многостороннюю Конвенцию по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения от 24 ноября 2016 года, которая была подписана от имени Российской Федерации в Париже 7 июня 2017 года. Указанный закон уже вступил в силу.
Конвенция была принята в рамках плана BEPS (Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting). Этот план был разработан еще в 2013 году ОЭСР и предусматривает ряд мероприятий по борьбе за справедливое налогообложение доходов.
Ратифицированная Россией Конвенция будет применяться наряду с договорами об избежании двойного налогообложения. Впрочем, Россия указала на то, что часть положений конвенции не будут применяться в отношении определенного количества международных договоров. В целом это значительно усложнит систему международных договоров об избежании двойного налогообложения.
Каковы основные положения Конвенции?
Конвенция призвана упорядочить (фактически сузить) применение договоров об избежании двойного налогообложения юридическими лицами. В отношении физических лиц никаких специальных ограничений принято не было.
Так, договор об избежании двойного налогообложения не будет применяться, если доход или капитал, полученный в одной стране и не обложенный налогом в связи с применением положений договора об избежании двойного налогообложения, также не будет облагаться налогом в другом государстве или же будет облагаться по пониженным ставкам.
Конвенция устанавливает т.н. "тест на основную цель". Это означает, что целью хозяйственной сделки не может служить получение налоговой льготы. Сделка должна быть экономически целесообразна - только в этом случае можно будет воспользоваться льготами договоров об избежании двойного налогообложения.
Компании смогут воспользоваться льготами в том случае, если они ведут активную предпринимательскую деятельность в одной стране, а их доход, полученный в другой стране, связан с этой деятельностью.
Льготами не смогут воспользоваться:
i) холдинговые компании;
ii) компании, управляющие группой;
iii) компании, предоставляющие групповое финансирование
iv) компании, осуществляющие управление инвестициями.
Для льгот по дивидендам устанавливается обязательный 365-дневный срок по владению акциями, которые дают право на получение дивидендов.
Положения о порядке налогообложения дохода от отчуждения долей / акций компаний, стоимость которых преимущественно представлена недвижимым имуществом: заявлено намерение внести во все договоры норму о налогообложении указанного дохода по месту нахождения недвижимости. Одновременно вводится дополнительная норма, в соответствии с которой «тест» на долю недвижимости в активах продаваемой компании необходимо проводить в отношении каждого из 365 дней, предшествующих сделке.
Если предприятие, зарегистрировавшись в одной стране, открыло в другой стране постоянное представительство, то положения договоров об избежании двойного налогообложения не будут применяться в том случае, если законодательство страны головной компании рассматривает этот доход как полученный в третьей стране.
Конвенция содержит положения, которые препятствуют неполучению компаниями статуса постоянного представительства. Скажем, компания-принципал продает товар и оказывает услуги посредством агентских схем. Но при этом именно принципал, а не агент играет основную роль при заключении договора. Принципал в таких случаях будет признан имеющим постоянное представительство в стране агента.
В отношении договоров о строительстве установлен запрет на разделение контрактов, то есть подписание нескольких контрактов, имеющих отношение к одному и тому же объекту. Также в конвенции поименованы случаи, когда стороны разделяют единый производственный процесс на отдельные виды деятельности, чтобы таким образом признать их "подготовительными" и тоже избежать статуса постоянного представительства.
В Конвенции установлено понятие "фискально-прозрачные лиц" – это лица, которые платят налог с дохода в одной из стран.
К чему стоит быть готовым россиянам в связи с принятием Конвенции?
Надо сказать, что Россия уже значительно продвинулась в борьбе против размывания налоговой базы. Понятия "фактическое право на доход", "необоснованная налоговая выгода" прочно закрепились в судебных решениях.
ФНС весьма успешно борется с выводом средств из-под налогообложения, и по сути Конвенция не добавит к уже действующему законодательству ничего принципиально нового. В тоже время Конвенция предполагает, что государства пересмотрят свои соглашения об избежании двойного налогообложения. Россия, скорее всего, будет действовать в том же направлении.
Следует быть готовым к тому, что в ближайшее время воспользоваться льготами соглашений об избежании двойного налогообложения юридическим лицам будет намного сложнее. Более того, само по себе применение льготных ставок несет повышенные риски - как минимум, риск доначисления налога. Начиная с 2011 году налоговые органы начали доначислять налоги тем предприятиям, которые применяли соглашения об избежании двойного налогообложения.
Еще один очень серьезный момент заключается в том, что многие холдинги решили создать в низконалоговых юрисдикциях (прежде всего на Кипре) "сабстенс", то есть экономическое присутствие (в очень и очень ограниченном объеме). К сожалению, подобное мероприятие, скорее всего, не приведет к желаемому результату. Налоговые инспекции будут доначислять налоги, и суды будут последовательно их поддерживать. Недавно юристам группы Полимертепло удалось доказать, что кипрская компания группы имеет экономическое присутствие на Кипре и ведет там деловую активность, но в кассации это решение не устояло (см. дело №А40-66788/180).
Ратификация Конвенции - это один из многих шагов, которые предприняла Россия в рамках общемировой тенденции борьбы с уводом средств из-под налогообложения. Следует признать, что схемы по выводу средств в низконалоговые и налоговые юрисдикции уже не работают, и оптимизация налогообложения не может строиться на уводе средств в страны с минимальным налогообложением. В нынешних обстоятельствах разумнее вести бизнес максимально "прозрачно" и понятно с точки зрения налоговых органов.