Квалификационные требования к участникам закупки – один из ключевых элементов конкурентной закупки, которые, с одной стороны, могут обеспечить выбор поставщика (подрядчика, исполнителя), имеющего достаточный опыт и ресурсы для исполнения договора, но, с другой стороны, нередко приводят к необоснованному ограничению конкуренции.
С момента вступления в силу Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ, успел накопиться достаточный объем правоприменительной практики, в том числе по установлению требований к участникам закупки, в связи с чем рассмотрим ее ключевые тенденции.
Требования к опыту, материально-техническим, трудовым и иным ресурсам
В отношении требований к участникам закупки наиболее жесткую позицию занимает Центральный аппарат ФАС России (далее – ЦА ФАС России), который с 15.07.2019 рассматривает жалобы не только при осуществлении закупок свыше 1 миллиарда рублей, но и при осуществлении закупок свыше 100 миллионов рублей крупнейшими заказчиками.[1]
Суть этой позиции, неоднократно озвученной представителями ЦА ФАС России на различных семинарах конференциях, сводится примерно к следующему: «при установлении требований ориентируетесь на статью 31 Закона о контрактной системе и Постановление Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99, иные требования неправомерны». Иллюстрацию данного подхода можно найти в многочисленных решениях ЦА ФАС России.
1. Решение ФАС России от 11.10.2019 № 223ФЗ-974/19 (закупка № 31908356216):«В соответствии с пунктом 1.9.4 Документации «Участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения комплекса работ по предмету аукциона, а именно:
В подтверждение наличия производственных мощностей участник должен представить: документы, подтверждающие наличие производственных мощностей на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли-продажи, аренды, иные договоры…).
Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, поскольку такие материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки».
2. Решение ФАС России от 24.12.2019 № 223ФЗ-1169/19 (закупка № 31908659796):«В соответствии с пунктом 1.9.2 приложения № 1 Извещения участник Запроса котировок должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах железнодорожной инфраструктуры, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1.1. к извещению.
Вместе с тем, вышеуказанное требование документации неправомерно ограничивает участников запроса котировок, не обладающих опытом выполнения строительно-монтажных работ на объектах железнодорожной инфраструктуры, при этом обладающих положительным опытом выполнения таких работ на иных особо опасных объектах строительства, например: в аэропортах».
3. Решение ФАС России от 16.12.2019 № 223ФЗ-1137/19 (закупка № 31908542933): «Пунктом 1.9.3 документации установлено, что участник аукциона должен иметь подготовленный и аттестованный персонал сил обеспечения транспортной безопасности в соответствии с Федеральным законом от 9 февраля 2007 г. № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» с учетом категорий, а именно: не менее 58 работников категории 5, имеющих свидетельства об аттестации сил обеспечения транспортной безопасности, выданные Росжелдором в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
Учитывая тот факт, что оказание услуг по предмету аукциона является аккредитуемым видом деятельности, и в соответствии с пунктом 1.9.1 документации участники в составе заявки на участие в аукционе представляют свидетельство об аккредитации в качестве подразделения транспортной безопасности, требование о подтверждении наличия квалифицированного персонала является избыточным, поскольку отсутствие достаточного количества аттестованных работников, а также подтверждающих документов не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору…».
К счастью для заказчиков, подобная спорная трактовка положений Закона № 223-ФЗ, свойственная ЦА ФАС России, не находит отклика в подавляющем большинстве территориальных управлений ФАС России:
1. Решение Липецкого УФАС России от 07.05.2019 № 048/07/3-286/2019 (закупка № 31907606822): «к участникам закупки установлено, в частности, следующее дополнительное требование – участник закупки должен иметь аттестат аккредитации испытательной лаборатории на проведение теплотехнических измерений с областью аккредитации, подтверждающей компетенцию в части проведения испытаний и измерений с не истекшим сроком действия.
Как было установлено при рассмотрении жалобы, заказчик реализовал право установления в документации о закупке иного, не предусмотренного Положением требования к участникам…Рассмотренное требование к участникам установлено заказчиком на основании Положения и не противоречит требованиям ч. 6 ст. 3 Закона о закупках».
2. Решение Башкортостанского УФАС России от 23.10.2019 (закупка № 31908060005):«установлено следующее требование к участникам закупки: Наличие …опыта поставки товара по предмету закупки за последние 2 (два) года, предшествующие дате размещения извещения о закупке. При этом объем поставки товара по предмету закупки по исполненным договорам должен составлять не менее чем объем, предусмотренный лотом (лотами) закупки на который(-ые) подается предложение участника (при подаче предложения на несколько лотов закупки объем суммируется).
Принимая во внимание, что предметом закупки является поставка технически сложного оборудования, которое будет применяться на опасном производственном объекте (предмет и специфика закупки), Заказчиком, на основании пункта 10.4.2.1 Положения о закупках установлены требования о наличии опыта поставок в определенных оценочных параметрах. Жалоба необоснованная».[2]
3. Решение Челябинского УФАС России от 15.08.2019 по жалобе № 074/07/3-1551/2019 (закупка № 31908076687):«требование к наличию трудовых ресурсов: дорожный рабочий не ниже 5 разряда с допуском к выполнению работ с электроинструментом - не менее 2 человек; асфальтобетонщик не ниже 5 разряда с допуском к выполнению работ с электроинструментом - не менее 2 человек.
Дополнительные требования к стажу, квалификации и количеству работников установлены Заказчиком в закупочной документации в соответствии с заключением государственной экспертизой на проведение капитального ремонта спортивной площадки Заявителя, исходя из объема строительно-монтажных работ и среднегодовой выработки и с учетом СП 48.13330.2011, СП 31-115-2006, СНиП И-Л.11 -70, СНиП 3.01-85.
Учитывая, что Заявитель не является участником рынка оказания услуг по выполнению строительно-монтажных работ и тот факт, что Заявитель не имел намерения принять участия в закупке, права и законные интересы Заявителя при проведении закупки (извещение № 31908076687) не нарушены.
Кроме того, Челябинское УФАС России отмечает, что доказательств в обоснование доводов жалобы Заявителем ни в материалы жалобы, ни в ходе заседания Комиссии не представлено. Жалоба необоснованная».[3]
Для судебных органов основным ориентиром при принятии решений служит "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) (далее – Обзор судебной практики). Пункт 6 Обзора судебной практики как раз посвящен установлению требований к участникам закупки:
«Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции».
И при принятии решений суды, как и большинство территориальных управлений ФАС России, руководствуются в первую очередь обоснованностью устанавливаемых требований.
1. «Постановление АС МО от 14.06.2019 по делу № А40-206615/18: «ФАС России в решении указывает, что нарушением ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ являются следующие требования:
- наличие у участника закупки опыта поставки и монтажа быстровозводимых складских зданий;
В рассматриваемом случае требование о наличии опыта выполнения работ по капитальному ремонту предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт выполнения таких работ, имеется необходимая квалификация в данной области. Установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции».
2. Постановление АС СЗФО от 10.12.2019 по делу № А56-139898/2018: «Суды признали, что при заявленных объемах и сроках оказания услуг требование о наличии у исполнителя своего склада расходных материалов и запасных частей в Санкт-Петербурге или Ленинградской области в минимальном количестве самых необходимых и часто ломающихся запчастей обусловлено мотивированными потребностями заказчика и не свидетельствует о нарушении положений Закона № 223-ФЗ».
3. Постановление АС СКФО от 27.11.2019 по делу № А63-1090/2018: «требования, установленные заказчиком в закупочной документации (наличие аттестованных кадастровых инженеров, легковых автомобилей и геодезического оборудования – прим. авт.), направлены на выявление участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ по установлению охранных зон объектов электросетевого хозяйства, что в силу пунктов 1 и 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ является необходимым условием».
И суды, и территориальные управления ФАС России, признают неправомерными, главным образом, те требования, которые не относятся к предмету закупки либо являются существенно завышенными по отношению к предмету закупки:
1. Решение Санкт-Петербургского России от 21.05.2019 № Т02-310/19 (закупка № 31907782366: «установленное организатором торгов требование об обязательном наличии у участника опыта выполнения работ за последние 3 года в количестве не менее 10 завершенных договоров со стоимостью не менее 80% от начальной (максимальной) цены лота, то есть на общую сумму не менее 40 млн. рублей, превышает начальную (максимальную) цену заключаемого договора в рамках Закупки в 8 раз.
Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России усматривает в действиях Организатора торгов нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 9 ст. 3.2, ч. 8, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона №223-ФЗ, выразившееся в…отсутствии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки»
2. Постановление АС УО от 23.10.2019 по делу № А60-65000/2018: «суды исходили из того, что установление требования о наличии оплаченного уставного капитала в размере не менее 2% от стоимости заявки участника направлено на предоставление преимуществ отдельным лицам, но не предоставляет гарантию выполнения победителем своих обязательств.
Суды также отметили, что размер уставного капитала не позволяет судить о финансовой устойчивости участника закупки и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией…».
3. Решение АС Ивановской области от 26.12.2019 по делу № А17-7567/2019: «суд, проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, приходит к выводу законности вынесенного антимонопольным органом решения о наличии в действиях Общества нарушения п. 2 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках, выразившегося в установлении требования к участникам закупки по нахождению в г. Иваново и Ивановской области, необоснованно ограничившего круг участников закупки».
4. Решение АС г. Москвы от 18.10.2019 по делу N А40-157072/19-79-1301: «требование о наличии у участника закупки опыта поставки именно купороса железного в количестве не менее 3 исполненных договоров необоснованно ограничивает круг потенциальных участников. Заказчиком не указано, в чем состоит особенность поставки для него железного купороса в отличие от, например, поставки любых иных веществ аналогичного третьего класса опасности - вещества умеренно опасные (ГОСТ 12.1.007).»
Также с учетом Пункта 6 Обзора судебной практики ФАС России и судами довольно негативно воспринимаются требования, выполнение которых зависит не от участника закупки, а от воли третьих лиц, например, производителей товара или правообладателей:
1. Постановление АС МО от 13.06.2019 по делу № А40-182267/2018: «ООО «…» оспаривало в административном порядке требования заказчика относительно необходимости предоставления в составе подаваемой заявки копий индивидуальных аттестатов, выдаваемых компанией «Корпорация Галактика», поскольку посчитало, что предоставление подобных документов ставит его в зависимость от действий третьих лиц.
Суды…пришли к выводу о недоказанности обстоятельства, что исключительно наличие соответствующих аттестатов позволяет лицу надлежащим образом проводить работы, связанные с разработкой, эксплуатацией и модернизацией системы «Галактика».
2. Постановление АС МО от 11.06.2019 по делу № А40-135906/2018: «Положениями документации установлен перечень документов, представляемых участниками закупки в составе своих заявок, в том числе копии партнерских сертификатов от компаний производителей HP, Ricoh, Xerox….отсутствие в составе заявки таких документов является основанием для ее отклонения.
Заказчик не обосновывает причину установления требования о предоставлении участниками закупки именно партнерских сертификатов, условия получения которых обременены повышенными требованиями в сравнении с получением сертификатов, подтверждающих лишь прохождение обучения у конкретного производителя по сервисному обслуживанию техники и являющихся более доступными для неопределенного круга лиц».
Впрочем, заказчикам иногда удается отстоять правомерность установления подобного требования к участникам закупки:
1. Определение ВС РФ от 27.12.2019 по делу № А56-135486/2018: «По мнению общества, изложенные в документации требования и порядок предоставления участником закупки подтверждения полномочий на поставку продукции (товара), подтверждение сроков поставки, проведение шеф-монтажа и/или шеф-наладки, подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей продукции являются дискриминационными.
Суды…установили, что включение спорных пунктов в документацию о закупке вызвано необходимостью производства работ с поставкой технически сложного, уникального оборудования. В этой связи судами сделан вывод о недоказанности антимонопольным органом нарушения организатором торгов положений Закона № 223-ФЗ».
2. Постановление АС МО от 14.06.2019 по делу № А40-206615/18: «Требование о том, что участник должен являться производителем оборудования, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами, а в случае выхода оборудования из строя - возможность оперативного предоставления «подменного» оборудования. Кроме того, соответствие указанному требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.
Участник может не являться производителем или дилером, но посредством информационных писем или иных документов подтвердить соответствие требованию пункта 2.2 документации.
Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о наличии у участника статуса производителя или права поставки, предоставленного производителем, в связи с чем суды правомерно заключили, что в его действиях отсутствует нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках».
А в некоторых случаях заказчикам удается обойти данное ограничение путем его установления не на этапе подачи заявки, а на этапе заключения договора. Однако для этого необходимы соответствующие нормы в положении о закупке:
Решение Московского УФАС от 11.02.2019 по делу № 1-00-243/77-19 (закупка № 31807138751): «В жалобе Заявитель указывает на неправомерность действий Заказчика по отклонению его заявки…за непредставление документов, подтверждающих возможность поставки товаров по предмету Закупки.
В соответствии с п. 6.5.2 Положения о закупке ПАО «…» конкурсная комиссия уполномочена отклонить заявку на участие в закупке на любом этапе проведения закупки вплоть до заключения договора в случае непредставления участником закупки в установленный срок определенных документов в соответствии с извещением и/или документацией о закупке.
Согласно п. 15.1. и п. 15.4. Инструкции: 15.1. Договор заключается заказчиком с победителем закупки при условии предоставления со стороны победителя закупки документов: - договоры, в том числе предварительные, с производителем, дистрибьютером, официальным представителем, дилером и (или) гарантийные письма (по Форме 4.2) производителя, дистрибьютера, официального представителя и (или) другие документы.
Заявителем не представлены гарантийные письма по Форме 4.2. В связи с чем Комиссия признает названный довод Заявителя необоснованным».
Требования к субподрядчикам (соисполнителям)
Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ ввел в Закон № 223-ФЗ понятия требований к привлекаемым участниками закупки субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара. При этом такая возможность прямо оговорена в Законе № 223-ФЗ лишь в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии.
В остальном вопросы участия в закупках субподрядчиков (соисполнителей, сопоставщиков), как и прежде, урегулированы положением о закупке конкретного заказчика.
Несмотря на наличие в пункте 7 Обзора судебной практики указания на то, что «установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки»[4]практика установления ограничений на привлечение субподрядчиков даже в рамках одного московского региона весьма противоречива:
1. Постановление 9 ААС от 05.12.2019 по делу А40-186596/2019: «В соответствии с п. 2.2.1 проекта договора исполнитель вправе привлекать к выполнению работ третьих лиц только с предварительного письменного согласия заказчика.
Суд установил, что соглашаясь с доводами подателя жалобы, антимонопольный орган правильно исходил из того, что подобное условие нарушает права и интересы исполнителей как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.
Суд, оценивая доводы заявителя, признает, что именно спорное условие проекта договора нарушает право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), а не права заказчика».
2. Постановление 9 ААС от 23.01.2019 по делу № А40-143803/18: «Пунктом 5.8 Решения ФАС России установлено, что предусмотренное пунктом 10.3 проекта договора, размещенного в составе конкурсной документации, условие о праве исполнителя с письменного согласия Банка привлекать к оказанию услуг субподрядные организации, ограничивает количество участников Конкурса.
Указанный вывод ФАС России является несостоятельным, поскольку положения договора, в силу своей правовой природы не могут являться ограничивающими количество участников.
В договоре установлены права и обязанности сторон договора, а не участников закупки, что не приводит к ограничению количества участников».
3. Решение АС г. Москвы от 24.04.2019 г по делу № А40-42903/2019:«Согласно пункта 3.2.3 Информационной карты по условиям данной закупки возможно привлечение субподряда для выполнения работ по рекультивации земель (доля субподряда не более 8% от общей стоимости договора).
В соответствии с пунктом 10.5.2.10. (пп. а) Положения о закупке Заказчик вправе ограничить (полностью или определенной долей) возможность привлечения Поставщиком, с которым предполагается заключение договора, субподрядчиков (соисполнителей).
В рассматриваемом случае требование о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям не противоречит ни Закону о закупках, ни Закону о защите конкуренции».
4. Постановление 9 ААС от 16.10.2019 по делу № А40-28896/19:«Субподрядчики (соисполнители) должны соответствовать следующим квалификационным требованиям, и представить подтверждающие документы в составе квалификационной части заявки: наличие у субподрядчика собственной аккредитованной лаборатории; обязательство на период предоставления услуг заключить договор (-ы) добровольного страхования работников от несчастных случаев.
Однако в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки… ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки».
Исходя из складывающейся практики, заказчикам следует понимать, что участники закупки в подавляющем большинстве случаев имеют возможность скрыть от заказчика факт привлечения к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей). При этом согласно ч. 3 ст. 706 ГК РФ ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком перед заказчиком будет нести непосредственно сам участник закупки.
В то же время не следует путать требования к субподрядчикам (соисполнителям) и требования к участнику закупки, на стороне которого одновременно выступает нескольких физических или юридических лиц. Возможность такого участия в закупке прямо предусмотрена ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, поэтому ограничения на возможность суммирования опыта, материально-технических и трудовых ресурсов, имеющихся по отдельности у каждого физического и юридического лица, которые вместе представляют одного участника закупки, скорее всего, будут восприняты негативно:
Постановление АС УО от 18.11.2019 по делу № А60-10369/2019: ««Между тем, требование документации о закупках в части, касающейся запрета суммировать среднесписочную численность работников членов коллективного участника закупки признано судами неправомерным, поскольку если участником закупок выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику.
В соответствии с пунктом 14 Обзора судебной практики…, если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику. В связи с изложенным суды пришли к верному выводу о том, что установление заявителем требования о том, что данные о среднесписочной численности работников членов коллективного участника не суммируются, является нарушением частей 5 и 6 статьи 3 Закона о закупках».
***
Подводя итог обзору практики, отметим, что принципиальных изменений в практике установления квалификационных требований к участникам закупки в 2018-2019 гг. не произошло. Суды и территориальные органы ФАС России по-прежнему считают возможным установление квалификационных требований к участникам закупки о наличии опыта, материально-технических, трудовых и иных ресурсов, если они соответствуют предмету закупки.
Исключением является ЦА ФАС, который уже много лет склоняет крупнейших заказчиков по Закону № 223-ФЗ к отказу от подавляющего большинства квалификационных требований к участникам закупки. В то же время заказчики, обжалующие решения ЦА ФАС, обычно успешно отстаивают свою позицию в суде, если им удается должным образом мотивировать установленные к участникам закупки требования.
Ограничения на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) воспринимается ФАС России и судами не столь однозначно. В ситуации наличия в Обзоре судебной практики позиции Верховного суда о праве заказчика полностью запрещать субподряд заказчик при необходимости может пойти по пути полного запрета субподряда. Ситуации с ограничениями на привлечение субподряда решаются всегда по-разному в зависимости от позиции антимонопольного органа и обстоятельств конкретного дела.
Вместе с тем, говоря об ограничениях на привлечение субподрядчиков (соисполнителей), не лишним будет понимать: 1) причины установления таких ограничений и 2) возможности контроля над их соблюдением со стороны исполняющего договор поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае непонимания хотя бы одного из двух указанных элементов, вероятно, стоит отказаться от установления ограничений на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) участниками закупки.
P.S. Авторский курс повышения квалификации по Закону № 223-ФЗ: http://уц.прогосзаказ.рф/course/view/5 (промокод на скидку: "Байрашев2020")
Ютуб-канал автора: https://www.youtube.com/c/ВиталийБайрашев
Страница Facebook с практическими кейсами: https://www.facebook.com/vitaly.bayrashev/
Источник: Журнал ПРОГОСЗАКАЗ.РФ, 2020 г., № 3
[1] Их перечень приведен в Письме ФАС России от 5 июля 2019 года № ИА/57470/19 «О координации деятельности Центрального аппарата ФАС России и территориальных органов ФАС России при осуществлении контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
[2] Аналогичная практика в решениях Пермского УФАС России от 13.08.2019 по делу № 059/07/3-744/2019 (закупка № 31908070493), Якутского УФАС России от 16.10.2019 № 014/07/3-2551/2019, № 014/07/3-2769/2019 (закупка № 31908284080)
[3] Перечень возможных требований к участникам закупки не ограничивается только опытом, материально-техническими и трудовыми ресурсами. Например, Коми УФАС России в решении от 12.04.2019 № 01-109/2714 (закупка № 31907590625) посчитало допустимым установление требования о финансово-экономической устойчивости участников закупки в случае раскрытия в документации о закупке порядка определения соответствия участников закупки данному требованию.
[4] В практике данный подход нашел отражение, например, в Постановлении АС СЗФО от 10.12.2019 по делу
№ А56-139898/2018, Решении АС Республики Татарстан от 24.06.2019 по делу № А65-8913/2019.