Поводом к написанию данного доклада явилась поездка авторов в Европу. В ходе поездки авторов заинтересовал вопрос о том, почему в Европе так ровно выкладывают брусчатку, а в России, в том числе в Калининграде, не могут, несмотря даже на выделение гигантских денежных средств в рамках национальных проектов и госпрограмм. Во время прогулки по Дрездену авторы пришли к мысли, что причиной является немецкий порядок и педантичность, которых очень не хватает в нашей стране. Однако, впоследствии в номере гостиницы авторы изменили своё мнение о том, что причиной порядка являются национальные особенности, так как немецкие сотрудники гостиницы, так и не смогли найти штопор для открытия бутылки вина, купленной авторами в Берлине. Поэтому пришлось открывать бутылку подручными отечественными средствами.
Какое отношение имеет данная печальная история к сфере закупок, может задать вопрос читатель?
Ответ – самое прямое: что в обычной жизни, что в закупках, что в России, что в Германии причиной большинства проблем является отсутствие необходимых инструментов работы.
Особенно актуально это для антимонопольного контроля закупок, осуществляемого в рамках Закона № 223-ФЗ.
В связи с этим авторы в настоящем докладе обращают внимание профессионального сообщества на следующие проблемы норм законодательства о защите о конкуренции, регламентирующих порядок осуществления такого контроля.
Проблема 1: «Торговали, торговали, да не выторговали» или о проблеме полномочий антимонопольного органа
Как известно специалистам по закупкам, обжалование закупок в антимонопольном органе осуществляется в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции с учётом особенностей, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.
Пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции прямо предусматривает возможность рассмотрения жалоб на действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлении закупок, оператора электронной площадки при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ.
Однако, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной. В случае, если жалоба признана обоснованной, комиссия ФАС России выдает предписание, предусмотренное пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.
Предписание должно быть направлено на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.
При этом формы торгов в Законе № 223-ФЗ о закупках (пункт 1 части 3.1 статьи 3) установлены императивно - конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений).
Соответственно, такая мера реагирования, как выдача предписания антимонопольным органом предусмотрена только при проведении торгов, в формах предусмотренных законом.
В связи с этим с этим складывается парадоксальная ситуация, когда антимонопольный орган должен рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика при проведении любых закупок в рамках 223-ФЗ, но выдать предписания об устранении нарушений законодательства юридически вправе только при проведении торгов.
То есть, исходя из буквального толкования закона, формально не вправе выдать предписание по результатам рассмотрения жалобы в отношении способов закупки, не являющихся торгами (иных конкурентных способов закупки и неконкурентных способов закупки), а также дополнительных элементов закупки (например, предварительного квалификационного отбора, проводимого отдельно от закупки), предусмотренных положением о закупке.
Критически мыслящий читатель может задать авторам вопрос: а как же существующая практика выдачи антимонопольными органами предписаний заказчикам по результатам рассмотрения жалоб при проведении «неторговых» процедур закупок?
Ответом на этот вопрос является то, что изменения правоприменительной практики (в особенности судебной) занимают длительное время.
Обращаем внимание читателей, что новая редакция Закона № 223-ФЗ (в редакции с федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ), устанавливающая исчерпывающий перечень форм торгов, потребовала обязательной корректировки положений о закупке заказчиков не позднее 01.01.2019 г.
При этом подавляющее большинство заказчиков выполнило указанные требования, а ФАС России, по мнению авторов, забыла инициировать внесение поправок в Закон № 135-ФЗ для его «синхронизации» с новой редакцией Закона № 223-ФЗ.
В результате в 2019 году начала складываться административная и судебная практика об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на выдачу предписаний при применении заказчиками способов закупок, не являющихся торгами.
Так, решением Краснодарского УФАС России № 71/2019 от 6 декабря 2019 г. было прекращено дело № 71/2019 от 10.04.2019 по признакам нарушения заказчиком - АО антимонопольного законодательства (номер закупки в ЕИС -31806449643).
Суть рассматриваемого дела заключалась в том, что материнской компанией после рассмотрения заявок участников запроса предложений закупочной комиссией дочерней организации- АО было принято решение об отказе от проведения данной конкурентной закупки и о применении неконкурентного способа закупки, не являющегося торгами. В результате договор на оказание закупаемых услуг был заключён с третьим лицом.
Прекращая производство по делу, антимонопольный орган указал следующее:
«согласно ч.1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ … при проведении торгов, запроса котировок цен на товары…, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Вышеуказанная статья устанавливает правовые основы антимонопольного контроля в отношении порядка заключения договора посредством определенных конкурентных процедур. Существо антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что названные в статье способы заключения договора - торги, запрос котировок и запрос предложений - являются конкурентными, то есть выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур».
Заключение договора по результатам неконкурентной закупки (с единственным исполнителем), по мнению Краснодарского УФАС России, не может являться нарушением Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, так как не является перечисленными в этом законе торгами, конкурентными способами закупок.
Ещё более интересное решение было вынесено арбитражным судом г. Москвы от 25 января 2019 года по делу № А40-241866/2018.
Как следует из материалов данного дела, заказчиком – ОАО «РЖД» оспаривались решение и предписание ФАС России по результатам рассмотрения жалобы при проведении предварительного квалификационного отбора без ограничения срока подачи заявок в электронной форме с целью выбора организаций, обладающих достаточной квалификацией для участия в конкурсах на право заключения договоров поставки спецодежды, спецобуви и форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО в 2018-2020 годах (номер закупки в ЕИС - 31705439289).
Согласно положению о закупке данного заказчика предварительный квалификационный отбор не является никакой-либо из форм торгов, ни способом конкурентной закупки, а предшествует их проведению.
Отменяя решение и предписание ФАС России суд прямо указал на отсутствие у антимонопольного органа в рамках действующей редакции Закона № 135-ФЗ полномочий на выдачу предписаний об устранении нарушений закона по результатам рассмотрения жалобы в отношении элементов закупочных процедур, не являющихся торгами.
Указанное решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменений постановлением 9 арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 года, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02 сентября 2019 года.
Проблема 2: «Салом по мусалам» или о проблеме приостановления процедуры закупки
Ещё более злободневным вопросом в контексте описанной Проблемы 1 является приостановление процедуры закупки.
Исходя из текста действующей редакции Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган при рассмотрении жалоб лишён права приостанавливать проведение закупок, не являющихся торгами.
В частности, в силу прямого указания закона – части 11 и 18 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ со дня направления антимонопольным органом уведомления о приёме жалобы к рассмотрению торги приостанавливаютсядо рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.
Таким образом, из указанных норм закона следует, что любые процедуры закупок, не являющиеся торгами, заказчики вправе не приостанавливать.
В то же время в пункте 1 части статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ содержится указание на то, что жалобы на действия (бездействие) заказчика при проведении закупок в рамках Закона № 223-ФЗ рассматриваются по правилам настоящей статьи.
В связи с этим, по мнению авторов, возникла коллизия этих норм закона, которая может привести к тому, что некоторые заказчики могут противодействовать осуществлению антимонопольного контроля своей закупочной деятельности.
При этом даже в случае приостановления процедуры закупки заказчиками на основании уведомления антимонопольного органа может возникнуть другая проблема.
В отличие от норм Закона № 44-ФЗ о контрактной системе в статье 18.1 Закона № 135-ФЗ законодатель не указывает, что торги приостанавливаются только в части заключения договора.
Таким образом, при рассмотрении жалобы на закупку по Закону № 223-ФЗ речь идёт не о частичном, а о полном приостановлении торгов.
При этом в ни в Законе № 223-ФЗ, ни в Законе № 135-ФЗ не установлены правовые последствия такого приостановления торгов.
В связи с этим абсолютно непонятны ответы на следующие вопросы:
1.Вправе ли заказчик принимать заявки после получения уведомления антимонопольного органа о приостановлении торгов или нет?
2.Если заказчик не вправе принимать заявки после приостановления торгов, то продлевается ли срок приёма заявок участников закупки на срок рассмотрения жалобы антимонопольным органом?
Буквальное прочтение (толкование) данной нормы Закона № 135-ФЗ даёт отрицательные ответы на оба этих вопроса:
- заказчик не вправе принимать заявки от участников закупки в период её приостановления, поскольку в отличие от Закона № 44-ФЗ процедура закупки приостанавливается полностью;
- закон не предусматривает автоматическое продление срока приёма заявок на период её приостановления (до рассмотрения жалобы антимонопольным органом по существу).
При таких обстоятельствах Закон № 135-ФЗ создаёт ситуацию, когда любой участник закупки, подавший заявку, может воспрепятствовать подаче заявок своих конкурентов путём обжалования процедуры закупки.
Пример:
Проводится конкурс на выполнение научно-исследовательских работ по совершенствованию антимонопольного законодательства в неэлектронной форме. Срок окончания приёма заявок установлен до 01.04.2020 г. Участник закупки – фирма «Х» подаёт заявку первой 20.03.2020 г. После этого фирма «Х» с целью воспрепятствования подаче заявок подаёт заведомо необоснованную жалобу на действия заказчика при формировании конкурсной документации (например, на неправильный расчёт срока приёма заявок).
В результате вышеуказанного несовершенства Закона № 135-ФЗ заказчик не имеет возможности принять заявки от других добросовестных участников закупки, а срок приёма заявок на период рассмотрения жалобы не может быть продлён заказчиком.
То есть складывается абсурдная ситуация, когда соблюдение Закона № 135-ФЗ способствует не защите конкуренции, а ее необоснованному ограничению.[1]
Проблема 3: «Ещё не вечер…» или когда результаты антимонопольного контроля нивелируются
В настоящее время нередко даже в случае вынесения решения о признании жалобы на действия (бездействие) заказчика обоснованной и выдачи заказчику предписания, такие решения и предписания заказчиками не исполняются.
Данные заказчики используют норму части 2 статьи 52 Закона № 135-ФЗ, позволяющую автоматически приостанавливать исполнение предписания антимонопольного органа до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу в случае его судебного обжалования.
При этом одна часть заказчиков сразу же после обращения в суд заключает договор вопреки предписанию антимонопольного органа, рискуя получить административный штраф на организацию-заказчика в размере от 300 до 500 тыс. рублей (часть 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ)[2].
Другая часть заказчиков, не желающая исполнять предписания антимонопольного органа, идёт иным путём:
1.Производится судебное обжалование предписания.
2.Договор по результатам оспариваемой закупки ни с кем не заключается.
3.Производится иная закупка, как правило, с частичным изменением её условий (предмета закупки).
4.В случае вынесения решения арбитражным судом об отказе в признании решения и/или предписания ФАС России недействительным, указанное предписание формально исполняется заказчиком.
5.Одновременно с исполнением предписания заказчиком принимается решение об отказе от проведения оспариваемой закупки в связи с отсутствием потребности в предмете закупке.
6.В случае, если заказчику выдавалось предписание о завершении процедуры закупки последним заключается договор с её победителем и расторгается в одностороннем порядке.
С учётом того, что такие ситуации могут носить цикличный характер (при наличии у заказчика квалифицированной юридической службы), то деятельность по антимонопольному контролю закупок таких заказчиков нередко превращается в «сизифов труд".
Проблема № 4: «Наш закон хорош, кривоват, ну что ж…» или о других проблемах антимонопольного контроля закупок
Среди других проблем антимонопольного контроля закупочной деятельности можно выделить следующие:
1. Представление документа, подтверждающего полномочия лица, подающего жалобу
В соответствии с частью 8 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ к жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной, подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы, документ. Согласно пункту 2 части 9 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ жалоба возвращается в случае, если не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.
Таким образом, закон прямо обязывает заявителя прикладывать к жалобе на действия (бездействие) заказчика при проведении процедуры закупки документы, подтверждающие полномочия подателя жалобы, а антимонопольный орган не вправе принимать к рассмотрению такие жалобы при их отсутствии.
Игнорирование этого требования нередко влечёт отмену решений и предписаний ФАС России по формальным основаниям:
«… поданная в ФАС России жалоба подписана коммерческим директором ООО «…» К.А.Гр-вым. В подтверждение полномочий на подписание жалобы были приложены доверенность № 26 от 01.08.2018, выданная директором ООО «…» Гр-вым A.M. и протокол общего собрания Общества об избрании директором Гр-ва A.M. от 13.09.2018.
Таким образом, документов, подтверждающих полномочие директора на время выдачи доверенности, а именно 01.08.2018, заявителем не представлено, антимонопольным органом выписка из ЕГРЮЛ или иные документы, подтверждающие полномочия Гр-ва А.М., не истребовались, выводов о том, на основании каких именно материалов ФАС установила полномочия данного лица действовать от имени подателя жалобы, решение не содержит»[3].
В условиях электронизации закупок подобная норма Закона № 135-ФЗ, требующая документального подтверждения сведений о руководителях участника закупки-подателя жалобы, содержащихся в общедоступном ЕГРЮЛ, по мнению авторов, выглядит анахронизмом.
2. Извещение лиц, подавших заявки на участие в процедуре закупки, о поступлении жалобы
Согласно части 12 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, в течение одного рабочего дня с момента получения уведомления обязаны известить лиц, подавших заявки на участие в торгах, о факте поступления жалобы, ее содержании, месте и времени ее рассмотрения.
Из указанной нормы следует, что заказчик в случае обжалования его закупки обязан уведомлять всех участников закупки, подавших заявки о факте поступления жалобы.
Однако, данная норма противоречит требованиям частей 8, 9, 10 статьи 3.3 Закона № 223-ФЗ, которые обязывают оператора электронной площадки обеспечивать конфиденциальность информации об участниках закупки, направивших документы для участия в конкурентной закупке в электронной форме до момента открытия к ним доступа заказчику.
Соответственно, до окончания срока подачи заявок заказчик не имеет какой-либо технической возможности исполнить эти требования статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ.
…
В завершение настоящего доклада, авторы обращают внимание читателя, что большинство проблем антимонопольного контроля закупочной деятельности не являются неразрешимыми и вызваны, в первую очередь, несовершенством законодательства.
Увлекаясь инициативами по совершенствованию Закона № 223-ФЗ, ФАС России, по мнению авторов, не стоит забывать и о важности совершенствования инструментов его контроля, в том числе путём устранения изъянов Закона № 135-ФЗ, описанных в настоящем докладе.
P.S. Авторский курс повышения квалификации по Закону № 223-ФЗ: http://уц.прогосзаказ.рф/course/view/5 (промокод на скидку: "Байрашев2020")
Ютуб-канал автора: https://www.youtube.com/c/ВиталийБайрашев
Страница Facebook с практическими кейсами: https://www.facebook.com/vitaly.bayrashev/
Источник: одноменный доклад Дон В.В. и Байрашева В.Р. в книге Корпоративные закупки – 2020: практика применения Федерального закона № 223-ФЗ. Сборник докладов VIII Всероссийской практической конференции-семинара. – М.: «Компания Ладья», 2020. – 240 с
[1] Указанные рассуждения авторов нашли отражение в Решении Верховного суда РФ от 14.05.2020 по делу № АКПИ20-161, в котором Верховный суд признал недействительным п. 3 письма ФАС России от 24.09.2019 № РП/83261/19 «Об отдельных вопросах применения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалоб на обязательные в силу законодательства Российской Федерации торги»: http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id=1886666
[2] См., например: постановление 9-го арбитражного апелляционного суда от 18.02.2019 г. по делу № А40-256330/2018, постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.02.2019 г. по делу № А40-154700/2018 и др.
[3] Решение арбитражного суда г. Москвы от 25 января 2019 года по делу № А40-241866/2018.